二、期待可能性与责任本质理论
刑事责任之概念经常在两种意义上被讨论或使用：其一，探讨刑事责任本质；其二，犯罪成立条件中的有责性。讨论刑事责任的本质其实就是在探讨刑事责任存在的根据或理由，而有责性意义上的刑事责任是大陆法系刑法犯罪成立三阶段理论体系中的一个阶段探讨的问题。在三阶段犯罪成立理论体系中，犯罪成立的各种要素在构成要件阶段、违法性阶段和有责性阶段分别加以考察，有责性意义上的刑事责任实质是讨论无法在构成要件和违法性阶段加以考察的独立的犯罪成立要素，一般称为责任要素。
从法理学角度分析，对法律责任（包括刑事责任，也包括民事责任）的本质主要有三种较为有影响力的理论，也就是大家所熟悉的道义责任论、社会责任论及规范责任论。道义责任论以自由意志理论为基础，此种理论认为每个人有控制自己行为的能力，每个人的意志都是自由的，违反法律者应对自己出于自由意志所选择的违法行为承担道义上的责难，此道义责难即是法律责任的本质。社会责任论反对自由意志理论，以决定论为理论基础。该理论认为人的行为都有其规律性、必然性，行为人实施违反法律的行为并非行为人自由意志可以决定的，而是行为人主体之外的客观条件决定的，只能根据行为人的外在环境及行为的社会危险确定责任，社会秩序的维护及违法者的再社会化是社会责任论视野中的法律责任的本质。规范责任论认为行为的规范评价乃是法律责任的本质，因为法律是行为的规范，对违反规范的行为的否定性评价体现在法律责任中。[10]在刑法理论中，关于责任的本质除上述三种主要的理论之外，还有平野龙一的实质的行为责任论、Jakobs的机能的责任论以及Roxin的规范的应答可能性论等。[11]
对责任本质理论的考察到此为止，这不仅仅是因为责任本质并非本文研讨的重点，更重要的是本文认为期待可能性问题与众多的责任理论之间并无直接必然的联系。追究违法行为的责任是一种必然的结论，所有关于责任本质的理论其实都是在为惩罚违法行为寻找理由。人类社会的理性选择了法律作为行为的规范（或者说选择了法律作为行为的主要规范），那么对于违反法律的行为就必须给予必要的惩罚（即追究责任），否则法律就不是现代意义上的法律，也就是说现代意义上的法律（非自然法、非习惯法）本身就是以对违法行为要追究责任（惩罚）为存在要素的，对违法行为追究责任是现代法律之概念的题中应有之意。无论何种责任本质理论，可能在论证路径上各有不同，但是最终的结论都是相同的，那就是对违法行为必须追究责任。到目前为止，还没有看到哪种责任本质理论最后的结论是对违法行为不追究责任。或者换句话说，对违法行为追究责任的根本原因并不是哪种责任本质理论所能提供的，没有责任本质的相关理论，对违法行为追究责任仍然进行。有法律就有责任追究，但是责任本质理论的诞生要远远晚于法律的产生，从某种意义上讲，相对于违法行为的责任追究而言，所有的责任理论都是一种虚拟的理由，都不是责任追究的真正原因，在追究责任的理由产生之前，对违法行为早就开始追究责任了。法律现象发展到今天，对违法行为进行追责是由人类的智识水平决定的，所有的责任本质理论都不能超越这一点。[12]换一句话说，对一个违法行为进行责任追究，无论是道义责任论、社会责任论抑或规范责任论，都只是解释为什么追究责任的理由，而非真正的原因，真正的原因存在于所有的责任本质理论之外。目前关于期待可能性理论的通说认为，期待可能性是规范责任论的产物，“在这个意义上说规范责任论与期待可能性理论可以说是同一理论”。[13]但是笔者认为，规范责任论与道义责任论、社会责任论一样，只是对违法行为追究责任的解释性的理由而已，规范责任论作为解释性理由与期待可能性可能有某种亲缘关系，但是期待可能性问题的探讨只能存在于这种虚拟的理由之中吗？实际上在道义责任论、社会责任论中同样能找到期待可能性产生和发展的基因，从道义责任的角度上讲，如果对某一合法行为缺乏期待可能性时，行为人的自由意志就会缺乏甚至缺失，在道义上能对行为人进行责难吗？从社会责任的角度上讲，如果对某一合法行为缺乏期待可能性，违法就是必然的，那么追究违法者的责任对于维护秩序又有什么作用呢？此时追究责任对于违法者再社会化又有什么帮助呢？所以期待可能性可能并非是规范责任论的专利，所有关于责任本质的理论恐怕都与期待可能性问题存在某种联系。为什么在所有责任本质理论中都会发现期待可能性的踪迹呢？原因就在于期待可能性与刑事责任之间有着更为深层的关联，作为对违法行为进行责任追究的解释性理由而存在的责任本质理论必须与这种关联无实质冲突，否则该责任本质理论的生命力将成问题。如果说哪种责任本质理论与期待可能性理论有关系，那么三种责任本质理论与期待可能性都有关系，只不过关系的紧密程度不同。如果说责任本质理论与期待可能性理论没有关系，那么三种责任本质理论与期待可能性理论都没有关系，因为责任本质理论与期待可能性的关系是非直接的非必然联系的。因此，对于期待可能性与刑事责任关系的研究必须超越所谓的责任本质理论，深入到法律规范的一般理论层面进行分析。[14]
