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期待可能性理论的法理学分析

  

  虽然具体表述略有差异,但其意指并无实质区别。“所谓期待可能性,是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免实施犯罪行为而实施合法行为。在行为人没有期待可能性的时候,即便其对犯罪事实具有认识,也具有违法性意识的可能性,但也不承担故意责任或过失责任的学说,就是期待可能性的理论”。[4]“所谓期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任”。[5]“行为具备下列情形之一的,不存在罪责非难的可能性,1.略,2.略,3.虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当且能够认识到此等重要性,但仍不能期待行为人合法行为;亦即如果不能期待对符合构成要件的结果及其社会危害性的认识成为决定性的反动机,亦即不能期待行为人有合法行为动机,或者换句话说,鉴于整体情况,如果行为人的动机过程不可能被称为有错误或违背义务”。[6]应该说在概念层面,对期待可能性已基本达成共识,但是在对期待可能性进行判断的过程中,根据是否考虑行为人内部主观的要素,期待可能性存在广义与狭义之分。“期待可能性的意义有广狭二义,在广义上,对犯罪行为人而言,指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察,期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况;在狭义上,指了解上述内部的实情,从行为之际四周的外部的情形观察,期待不实施该违法行为而实施其他适当行为是可能的情况。[7]


  

  在大陆法系刑法的三阶段犯罪论体系中,期待可能性被认为属于责任论领域的问题,没有期待可能性就没有刑事责任,这基本上是无争议的。但是关于期待可能性在体系中的位置有不同的观点。“关于期待可能性的体系地位,有(1)是和责任能力,故意和过失并列的第三种积极的责任要素的见解;(2)是故意、过失的构成要素的见解;(3)故意、过失是责任的原则要素,没有期待可能性是排除责任事由的见解之间的对立”。[8]理论界一般认为期待可能性的功能是阻却、减轻责任事由,但是期待可能性能否成为超法规的免责事由存在争议,德国学者大都不赞成期待可能性作为超法规的免责事由,但承认期待可能性可以成为法规上的免责事由。日本学者大都承认期待可能性可以成为超法规的阻却责任的事由,但是基本采取慎重的态度,判例中,未见有期待可能性滥用的迹象。对于期待可能性的有无及其程度的判断标准,存在着行为人标准说、一般人标准说及国家标准说之间的对立。在期待可能性理论中,也有人论及期待可能性的错误问题,指对是否存在排除期待可能性基础的事实有错误认识。对于不可避免地陷入错误的情形(主要指误无为有),一般认为因没有期待可能性而阻却责任;但是对于不可避免陷入错误时是否阻却故意,存在不同观点:认为期待可能性是故意的构成要素论者,持阻却故意说;认为期待可能性不是故意的构成要素论者,持不阻却故意说。


  

  本文对期待可能性理论的描述,是以大陆法系的刑法理论体系作为基本参照系,对英美法系未作考察,因为英美法系对期待可能性问题贡献不大。虽然英美法系的刑法理论对期待可能性理论所反映的基本精神也有所体现,但主要表现在一些辩护事由之中。“告知陪审团被告人如果不是因为这些威胁他将不会犯罪可能是充分的,关于被告人只因为其他一些威胁实施犯罪行为亦可以适用胁迫辩护的指导得到支持”。[9]应该说以理论形态存在的期待可能性问题主要存在于大陆法系刑法理论体系中。通过对大陆法系中期待可能性的起源、概念、目前研究的领域及争议的焦点等诸多问题的描述,基本上完成了进一步研究所必需的理论准备,按理论研究的常规进路,接下来对期待可能性的研究集中在上文描述的问题域中,对各种观点进行梳理并进而阐述自己的见解,特别是对有争议的问题作出自己的判断。笔者认为,这样的研究固然是重要的,理论也经常以这种修修补补的方式才得以不断推进和发展。但是本文对期待可能性的研究要在一定程度上超越前文描述的问题域,本文要研究的问题包括三个方面:其一,期待可能性与刑事责任本质理论的关系;其二,期待可能性的本质;其三,形式合理性优先对期待可能性考量的影响。这些问题基本上以理论法学为分析视角,虽在一定程度上超出了目前刑法理论研究的问题域,但关乎期待可能性问题之基础,值得深入分析。至于更多的刑法理论上对期待可能性的争论本文不作专门探讨,但在论述过程中可能会有所涉及。



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