期待可能性理论的法理学分析
董玉庭
【摘要】在大陆法系的三阶段犯罪论体系中，期待可能性被认为属于责任论领域的问题，没有期待可能性就没有刑事责任。对期待可能性的法理学分析必须超越刑法学的问题域。期待可能性问题与各种责任本质理论并无直接的必然的联系，期待可能性是义务性规范的立法要求，在刑事司法的定罪过程中，不允许司法者直接考量期待可能性问题，坚持形式合理优先。
【关键词】期待可能性；义务性规范；形式合理性
【全文】
在中国传统经典的权威的具有通说地位的刑法学教科书中并无期待可能性理论的位置，但是这并不意味着中国刑法学对期待可能性理论毫无涉及。近些年来，伴随着中国刑法学对大陆法系刑法理论的介绍、借鉴甚至是全面借鉴（一种理论倾向）的进程，作为大陆法系刑法理论（主要指德日）组成部分的期待可能性理论已然开始成为中国刑法学关注的问题，不仅理论界关注，而且司法实践中也偶尔会出现讨论的声音。鉴于此，我国刑法理论有必要对期待可能性理论进行较全面的梳理。本文写作的初衷也正是要在这方面作一点努力。当然本文对期待可能性理论进行法理学意义的分析，并非意味着本文是法理学论文，也并非本文的研究远离刑法学基本原理，法理学分析其实强调的是一种分析视角。
一、理论描述及问题的提出
对于刑法学来讲，期待可能性理论的出现似乎有些偶然，这种理论最初来源于一个偶然的案件。打一个不恰当的比喻，此种理论的出现有点类似于自然科学中的科学发现，很多科学家的科学发现往往都带有一定的偶然性。牛顿就是通过苹果落地发现了伟大的万有引力定律的。除了在发现方式上与自然科学类似外，期待可能性理论在刑法学中的价值能否与科学发现在自然科学中的价值等量齐观？如果期待可能性问题事关刑事责任之根本，则其对刑法学之意义可能就不亚于万有引力定律对物理学之意义。既然期待可能性理论源于一个具体案件，那么在对此理论进行描述之前，有必要先对产生理论的案件情况加以说明，尽管该案件对于刑法学业内人士来讲可谓家喻户晓。因为通过对这些最原始的材料的介绍，可以更清晰地展示期待可能性理论要解决的问题。
1898年3月23日德国帝国法院第四刑事部对“癖马脱缰案”所作判决的理由，被公认为是期待可能性理论的最初起源。“癖马脱缰案”的基本案情如下：被告人系驭者，自1895年以来受雇驾驭双轮马车。该套车中的一匹马素有以马尾绕缰并用力以尾压低缰绳的习癖，故称癖马。被告人和雇主都深知该马有以上缺点，被告人曾要求雇主更换这匹马，而雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。被告人不得不仍驾驭该癖马。1897年7月19日，当被告人驾车上街之际，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，被告人虽极力拉缰制御，但均无效，马遂惊驰，将一行人撞倒，致其骨折。检察官据上述事实，对被告人以过失伤害罪提起公诉。原审法院宣告被告人无罪，检察官以判决不当为由，向德意志法院提出控诉。但是帝国法院审理后（1898年3月23日判决），认为控诉无理，维持原判。帝国法院维持原判的理由是：确定被告人之违反义务之过失责任，不能仅凭被告曾认识到驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马。此种期待，对于本案中的被告人来说事实上是不可能的，因此本案被告人不能承担过失伤害行人的责任。[1]
该案之所以引人注目，是因为帝国法院的判决理由中阐述了刑事归责的一种新的标准，而这一新标准对当时通行的心理责任论造成了一种否定。“心理责任论认为责任的实体是行为人的心理关系，基于其心理关系的不同，把责任的形式分为以对犯罪事实的现实认识及至意欲为内容的故意和以其可能性为要素的过失。除了责任能力之外，具备这种故意或者过失时，就可以追究行为人的责任。”[2]根据心理责任论进行考察，“癖马脱缰”案被告人之行为显系应负过失犯罪之责。因此，该判决的无罪理由中显然引进了一种全新的“心理责任论”缺失的归责要素，“肯定基于违反义务之过失责任（即不注意之责任），如仅凭被告曾认识到驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，则不能谓为得当；更应以被告当时是否得以基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马这一点为必要要件。然而，吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎？此种期待，恐事实上不可能也。因此，本案被告不应负过失之责任。”[3]对被告人实施合法行为的期待不可能成为本案中独立于心理责任要素之外的归责要素。期待可能性理论就建立在“能否期待行为人实施合法行为”与刑事归责的关系的基础之上。目前，刑法理论界对期待可能性的概念及其理论的范围已基本没有争议。
