2.行为数的判断
短缩二行为犯的第二个意图实现行为与第一个基本构成要件行为,从自然意义上虽然是两个行为,但笔者认为,由于法律规范的预先设定,从法律的规范评价上,只是一行为,属于构成要件上的行为单数,或者称法上的行为单数。因为意图要素目的只是为了将犯罪形式上的既遂提前前置,从本质上说,意图要素的实现仍然归属于基本犯罪的实现。比如以行使或流通为目的伪造货币的,只是将伪造和行使货币的犯罪行为的既遂提前到货币的伪造,只要实施了伪造货币的行为,犯罪就既遂了,但是犯罪最终的完成仍在于犯罪意图的最终实现,即将伪造的货币投入流通使用,因此,行使意图的实现本质上就是行为人伪造货币犯罪的实现。犯罪的既遂与犯罪的完成是两个不同的阶段,既遂与完成之间的区分对于正当防卫中侵害的现时性、区分犯罪的帮助与包庇等具有重要意义。犯罪形式上的既遂与实质完成之间的阶段,可以归属于犯罪的实行行为,因此,基本犯罪与继续实施的意图实现行为具有行为上的部分重叠,可以认为是构成要件上的一行为,或法评价上的一行为。
3.罪数的具体形态
构成要件上的一行为,进而触犯基本构成要件与意图实现的构成要件,可以成立想象竞合犯。比如以勒索财物为目的绑架他人,进而实施勒索财物行为的,只是将绑架罪的既遂提前到被害人被绑架、从而丧失行动自由而处于犯罪分子的实际支配之下的时点,但是绑架行为在本质上只有实施了勒索财物行为时才真正完成,因此,在绑架罪既遂之后实施的勒索财物的行为,也可以视为绑架的实行行为,因此是构成要件上的一行为,成立绑架罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯,从一重处断,定绑架罪。我国的审判实践也采取这种观点,认为在他人实施了绑架他人的行为而既遂之后,在绑架行为持续过程中,任何事前无通谋的人明知绑架行为存在,仍加入帮助绑架行为人实施勒索行为的,构成绑架罪的承继的共同犯罪,应以绑架罪论处。{11}这说明,绑架既遂之后进行的敲诈勒索行为,在性质上仍属于绑架的实行行为,如果同一行为人实施绑架并进而勒索财物的,属于一行为触犯数罪,成立想象竞合犯。同样,以牟利或者传播为目的,从境外走私淫秽物品,然后在境内贩卖、传播走私入境的淫秽物品的,也应从一重处断,认定为走私淫秽物品罪。
三、判解演练
我国刑法中的短缩二行为犯的判断主要通过两种形式:其一,成文的构成要件。刑法明确规定了构成短缩二行为犯必须以实施第二个行为为意图,主要存在“以…为目的”、“意图…”、“为…”等字眼,比如走私淫秽物品罪。其二,不成文的构成要件。刑法虽然对于行为人构成短缩二行为犯没有明文规定以实施第二个行为为意图,但通过对构成要件的解释,要求行为人具备此种意图。比如伪造货币罪虽然没有明文规定“以行使或流通为目的”,但通说认为应具备行使的目的。显然,第二种情形需要通过解释构成要件来认定是否成立短缩二行为犯,并无疑问;但第一种情形也并非完全不需要解释构成要件,尤其在存在语言多义性的情况下,解释刑法规定的构成要件是否属于主观的构成要件,是否属于目的,对于认定短缩二行为犯及处理其竞合尤为重要,这主要出现在刑法规定“为……”的情况。比如对受贿罪中“为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件,学界存在争议。又比如根据刑法第319条规定,骗取出境证件罪的客观构成要件是以劳务输出、经贸往来或者其他名义,弄虚作假,骗取护照、签证等出境证件,为组织他人偷越国(边)境使用的行为。"为组织他人偷越国(边)境使用"是主观要件还是客观要件,学界也存在争议。对具体个案的处理,存在同样的问题,下文以骗取出境证件罪的判解,进一步说明短缩二行为犯的认定及其竞合的处理。