(二)本文立场
针对上述学说聚讼,笔者认为:
1.争议的问题核心
学界存在的吸收犯、牵连犯、不可罚事后行为、想象竞合犯或实质竞合等观点的争议,其本质在于对于短缩二行为犯之意图实现行为同时触犯另一犯罪构成要件时,所存在的行为数认定的认识不同。吸收犯、牵连犯、不可罚事后行为、实质竞合均以存在数个行为为前提。
首先,即使是承认短缩二行为犯成立吸收犯的我国台湾实务界,也认为此种情况下只存在一行为,概念上应归纳入“构成要件的行为单数”。而且台湾实务界对何为高度行为或低度行为并没有统一标准,比如在伪造文书情形中,又认为行使是高度行为,吸收伪造的低度行为;而吸收犯与法律竞合中的吸收关系的区别也很模糊。{7}
其次,成立牵连犯的学者认为只有目的犯才存在牵连犯,一方面,这明显缩小了牵连犯成立的范围,实际上,只要事实上存在手段与目的、原因与结果的牵连关系,就可以成立牵连犯;另一方面,恰恰在刑法规范预先保留了特定的犯罪目的,从而方法行为与目的行为之间的牵连关系被整体上统一的评价为一整个实现意图的构成要件行为,如果认为这种已经类型化的“方法一目的关系”仍成立牵连犯,则必然不恰当的扩大牵连犯的成立范围;另外,该观点是在日本和我国台湾地区旧“刑法”承认牵连犯的背景下提出,在新的“刑法”明确废除牵连犯概念后,此种理论也缺乏法律上的依据。
再次,主张区别处理的第二种观点也不恰当,学者所指出的第一种情形实际上并不是真正的短缩二行为犯,因为违规制造、销售枪支罪的构成要件中已经同时预设了以销售为目的的制造行为和销售行为,如果制造后进行销售的,并没有另外触犯另一个独立的犯罪构成要件,实际上,不论是单纯实施制造行为、或单纯实施销售行为、或同时实施制造销售行为的,都同样的评价为一罪,因此,不符合短缩二行为犯的概念;第二种和第三种情形实际上是通说所称的牵连犯,论者只是指出应当根据重的行为定罪,但从重处理的根据何在则语焉不详;侵犯法益的多寡并非认定一罪或数罪的标准,实际上,一方面,论者指出的第三种情形的伪造信用卡并进行诈骗的,同样侵犯了数个法益,但却被作为一罪处理,另一方面,作为一罪的想象竞合犯同样侵犯数个不同的法益。因此,如何处理短缩二行为犯的罪数问题,关键在于认定行为数。