其二,会导致对同一行为的双重评价。禁止双重评价原则的含义是,从刑法保护法益的目的来看,对于侵害同一法益的同一个行为,刑法只有一次宣示其犯罪,并且只有一次处罚其行为的必要性。[10]由于刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,因此,在判断对行为是否存在双重评价时,应以行为对法益的侵害性作为基础。在临时起意取财的场合,行为人先前的伤害、强奸等行为所侵犯的只是被害人的人身权利,完全符合故意伤害罪或者强奸罪的构成要件,法官在对先前行为进行定性和处罚时,必然按照故意伤害罪或者强奸罪定罪量刑。如果把先前行为作为抢劫的手段行为,从而认定临时起意取财的行为构成抢劫罪的话,就等于对行为人先前实施的犯罪行为进行了双重处罚,明显有悖于法治原则。
2.“抢劫罪说”错误理解了刑法上的因果关系
刑法上的因果关系是指实行行为与结果之间的关系。“如果某种行为不是实行行为,即使发生了结果,也不应认定刑法上的因果关系,从而构成要件的实现也要被否定”。[11]在临时起意取财的场合,虽然临时起意取财和使用暴力、胁迫手段劫取财物之间有类似之处,即财物都是在被害人的反抗被压制的条件下取得的,但二者有本质的不同。因为临时起意取财的场合,财产损失是由取财行为所致,因果关系只能存在于取财行为和财产损失结果之间。先前压制反抗的行为只是伤害、强奸等犯罪的实行行为,只能说压制反抗行为与伤害、强奸结果之间存在因果关系。
3.把不消除先前的压制反抗状态视为刑法上的不作为缺乏根据
关于不真正不作为犯的作为义务,理论上一般认为,成立不真正不作为犯必须符合以下两个条件:一是行为人必须具有基于保障人地位的作为义务;二是基于作为可能性的判断,能够和以作为方式实现构成要件同等看待(同视可能性)。[12]认定保障人的作为义务必须具备以下条件:(1)具有发生结果的现实危险;(2)实施作为确实可以防止结果发生;(3)具有社会生活上的依存关系;(4)可以实施防止结果发生的作为。[13]
在临时起意取财的场合,要认定行为人具有作为义务,首先要看这个时候,如果不实施一定的作为,被害人的财产是否有被侵害的现实危险。显然,先前的伤害、强奸行为侵犯的是被害人的人身权利,行为对象并非被害人的财产。在先前的伤害、强奸等行为实施完毕以后,只要不存在新的侵犯财产行为,被害人的财产就不会有损失。质言之,在临时起意取财的场合,并不存在成立不真正不作为犯的基础。从行为人与被侵害法益的依存关系来说,虽然行为人实施了伤害、强奸等行为,也压制了被害人的反抗,但并不能因此说,被害人的财产要依赖于行为人保护。这与父母故意不喂养婴儿致其饿死会构成犯罪的情况并不相同。如果按照“抢劫罪说”的理解,不消除压制反抗状态就是不作为的话,那么,第三人利用被害人处于反抗被压制的状态夺取其财物时,行为人就有保护被害人财产的作为义务,这种结论显然是荒唐的。