如果说上述的制度构建是以规制流转双方因主动流转农村土地承包经营权而产生的权利义务为主要内容的话，那么作者认为，目前，要实现农村土地承包经营权在短期内的迅速集中，为农业的现代化经营创造物质基础，亟需借鉴日本的农地流转促进经验，构建我国的农村土地集中促进法律制度。这是对《决定》所规定的“农村土地承包经营权流转管理、服务规则”的法律制度化，同时也是“国家扶持、保护农业发展”这一基本理念在农村土地承包经营权流转保障的国家职责方面最直接的体现之一。具体而言，该制度要规制国家及集体组织以公权力人及所有权人身份，采用指导性、财政援助性公法行为及团体行为主动参加和介入农村土地承包经营权流转的各个阶段，以促进农村土地承包经营权流转行为的发生，并保障其向特定农业政策目标模式发展。该部分应主要包括农地集中利用促进法律制度、农地委托经营法律制度、农地改良法律制度、农村土地承包经营权保有法律制度、农村土地承包经营权流转中介服务法律制度、农村土地承包经营权流转价格评估法律制度、农村土地承包经营权流转补贴法律制度、农村土地承包经营权独子继承法律制度等内容。从各地农村土地承包经营权流转状况调查报告可知，许多农村土地承包经营权流转发达的地方都已经在探索政府农业机关或农民集体以为流转或者提供中介服务或者直接发动和组织流转的方式实际参与农村土地承包经营权流转的新形式，这些新的做法一旦运行成熟，即可为我国农村土地集中促进法律制度的构建提供直接的制度基础[8]。
第二部分是国家促进农业生产经营法律制度，该法律制度构建的主要目的在于消除前述阻碍农村土地承包经营权流转的消极因素，从根本上促进农村土地承包经营权的流转，即通过国家促进行为提高农业产业的比较利益，提升农村土地承包经营权的市场价格，促使形成较完善的农村土地承包经营权市场。这一部分制度应当是“国家扶持、保护农业发展”这一新时期农业产业政策理念最直接和最全面的法律实践，所具体设计的促进制度类型应当是代表了现行条件下，国家所可能发挥扶持和保护功能的具体领域及国家所能采取的各种具体扶持方式。从既存的国家保护和促进农业发展的政策及法律和基于农业的弱质性而为世界各国所共通采取的扶持措施出发，这一部分所设计的具体法律制度主要应包括国家投资农业生产经营法律制度、国家补贴农业生产经营法律制度、政策性农业保险法律制度、农业科技推广法律制度、农民职业教育和职业培训法律制度和农地金融法律制度。
第三部分是农村（农民）社会保障法律制度，目的在于通过相关农村社会保障法律制度的建立，弱化或者减轻长期以来承载于农村土地承包经营权上的社会保障功能，使其经济功能凸显，以减少农户流转农村土地承包经营权后所担心的失去生存权基础的后顾之忧，主要内容包括：农村新型合作医疗法律制度、农村养老保险法律制度、农村最低生活保障法律制度等核心制度类型。
【作者简介】
黄河，单位为西北农林科技大学。
【注释】这里强调农地政策是农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的前提和基础并不意味着农村土地承包经营权流转保障法律制度的全部内容悉数都来源于农地政策。农村土地承包经营权流转保障法律制度作为独立的法律制度类型，是由各种不同来源的法律规范体系构成的，有来源于财产法法理及其既存立法例的规范设计，也有来源于流转实践中长期被认同的习惯的规范设计，还有来源于农地政策的规范设计，从我国现有的农村土地承包经营权流转法律制度的规范体系分析，前两种来源的规范体现已比较全面，而来源于农地政策的规范体系的设计却比较欠缺。
关于立法裁量权的理论探讨，德国公法界自上世纪50、60年代就展开讨论，比较详尽和系统性地研究这一问题的得首推哈曼( AndreasHamann)，其在1955年发表的《立法裁量自由》一文中，详细探讨了立法裁量的相关理论．哈曼认为立法和行政，虽是各有不同的职权，亦各有不同之本质，但是裁量的概念，不仅是行政所独有，在立法方面亦有裁量之自由。见陈新民：《德国公法学基础理论（上册）》，山东人民出版社2001年版，第159页。在该书中，陈教授主要还是从立法者是否具有自行决定对某种问题予以立法以及如何立法这两个方面进行理论探讨的。
《农村土地承包法》第
1条规定：“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据
宪法，制定本法。”《
农村土地承包经营权流转管理办法》第
2条规定“农村土地承包经营权流转应当在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则”。
由于现在尚无官方发布的对全国农村土地承包经营权流转现状的统一调查资料，在学界也难觅学者对全国农村土地承包经营权流转现状的调查，因此以下各注解中对农村土地承包经营权流转现状的描述主要以学界和地方政府农业部门2005年至2008年公开发表的数份对不同地区农村土地承包经营权流转现状的调查报告为基础，虽然这些调查报告只是对个别地方流转情况的调查，但所反映的问题确是共性的即农村土地承包经营权流转规模偏小。根据一份黑龙江省农村土地承包经营权流转情况的调查报告（简称黑龙江报告），截至2003年底，全省土地流转面积占承包土地面积的8%；根据一份四川省农村土地流转情况的调查报告（简称四川报告），截至2006年底，全省农村土地流转面积627万亩，占全省耕地总面积的9. 1%；根据一份河南省土地承包法律政策落实情况的调查报告（河南报告），2005年，全省农户承包地流转面积仅占家庭承包经营耕地面积的2.58%，参与流转的农户仅占家庭承包经营农户的2.8%；根据一份浙江省海盐县土地承包经营权流转情况的调查报告（海盐报告）,2006年，海盐县家庭承包总面积359263亩，土地流转面积11555亩，仅占家庭承包经营总面积的3.22% ,涉及的流转农户10983户，占家庭承包户数的13.35%；根据一份对2004年15省农户土地承包经营权流转影响因素分析的论文，以出租为例，2004年，安徽省土地出租面积占土地总面积仅4.419%，吉林省土地出租面积仅占土地总面积的0.814%，陕西、山西、辽宁、广西、山东等省土地出租面积占土地总面积的比例仅仅超出2%；通过对陕西省咸阳市112个行政村的土地流转面积占所有耕地面积的比率的调查表明，咸阳市的土流转规模总体上在0 -4％这以区间内，土地流转规模比较小。参见《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组：《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》，载《北方经贸》2005年第12期；中共四川省委农办课题组：《对我省农村土地流转情况的调查》，载《四川改革》2007年第12期；李鑫：《河南省农村土地承包法律政策落实情况的调查与思考—对422户农户和262名乡干部的问卷调查》，载《河南农业》2006年第4期；蒋正林：《海盐县土地承包经营权流转调查》，载《新农村》2006年第3期；张丁等：《农户土地承包经营权流转的影响因素分析—基于2004年的15省调查》，载《中国农村经济》2007年第2期。
从法律规范的实效性角度分析，这种为农村土地承包经营权的流转提供权利定性前提和基础性行为模式的法律规范并不能必然导致农村土地承包经营权向适度集中—农业产业化的物质基础这一方向发展，不能排除权利人为了非农业产业化的目的（如保有农村土地承包经营权、方便耕作等）而使用这些规范的可能性，这也是这种规范的“基础性”所在，即仅确认人们在现实中长期重复并已经认同的行为方式及与之紧密联系的利益，并不具有明显的国家所欲的目的追求和促进方向等“倾向性”，在理想的农村土地承包经营权流转保障法律制度中，这种“倾向性”规范将是最大量的。
由于学界没有对农地政策规定分析的范式，笔者在这里借用了法学规范分析方法中所常用的体系分析法。
根据黑龙江报告，截至2004年底，在黑龙江全省已流转的土地中，转包面积607.4万亩，占流转总面积的88.6%；转让面积45.5万亩，占流转总面积的6.6%；互换面积7万亩，占流转总面积的1%；租赁面积19.8万亩，占流转总面积的2.9%；股份合作面积0.6万亩，占流转总面积的0.1%。根据四川报告，截至2006年底，四川全省以转包方式流转的耕地面积为253.22万亩，占耕地流转总面积的49%，比例远高于以出租（占耕地流转总面积的25.5%)、转让（占耕地流转总面积的12.6%)、入股（占耕地流转总面积的1.9%)、互换（占耕地流转总面积的2.7%）等方式流转的土地。根据一份对重庆部分市县农村土地流转情况的调查报告，自从2003年
《农村土地承包法》实施后至今，转包一直是主体的流转方式，涉及转包的农户大约占流转量的5.16%；涉及出租的农户约占流转量的20.11 % ;涉及代耕的农户约占流转量的19.26% ;涉及互换的农户约占流转量的6.42% ;涉及入股的农户约占流转量的1.05%。根据海盐报告，2006年，全县农村土地承包经营权流转的形式主要有转包、出租、互换和转让四种，其中以转包为主，面积达8541.64亩，占全县流转总面积的73.92%。参见《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组：《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》，载《北方经贸》2005年第12期；中共四川省委农办课题组：《对我省农村土地流转情况的调查》，载《四川改革》2007年第12期；蒋正林：《海盐县土地承包经营权流转调查》，载《新农村》2006年第3期；武殿相等：《影响农村土地流转的原因和对策》，载《农村经营管理》2007年第10期。
通过对各地调研报告的分析归纳，笔者认为在流转实践中，政府相关部门和农民集体组织在当地农村土地承包经营权流转实践中的推动作用和推动方式主要表现为以下两个方面：第一为提供流转中介服务，服务类型主要有流转情况调查、流转协调、流转供求信息的搜集、整理和发布，咨询，指导流转合同的签订，流转费用的代收和代缴，流转纠纷的调解等。黑龙江报告中指出，在全省推动农村土地承包经营权流转的主要做法中，开展中介服务是重要的一项，从实践看，凡是中介服务搞得好的地方，土地流转速度就加快，海林市海南乡山河村充分发挥村级组织的服务功能，积极为村民提供土地流转的信息咨询、合同签订、纠纷调解等服务，解除了外出务工人员的后顾之忧，有效的保护了流转双方的合法权益，促进了土地的有序流转。都江堰市农村土地流转情况的调查报告在总结当地农村土地流转的主要成效时，将当地村级集体组织向流转业主提供服务作为主要经验，认为通过村社组织向业主提供流转服务，业主向村社组织给付服务协调费这样的方式，增加了农民集体组织收入，形成了农企和谐、互促互动的良性循环。第二为主动发起或直接参与农民农村土地承包经营权流转过程，或者作为流出方和流入方联结的中间人身份，或者作为流转过程中的当事人。这种推动方式在仅在极少数以特定农业产业经营项目带动农村土地承包经营权流转的地方有所表现，普及性不是很广泛。具体的推动形式有湖北报告中所指出的通过农民集体或其合作社“托管”土地，开发整理后再流转给经营特定农业产业项目的单位或个人的形式；也有成都市温江区等地方试行的农户放弃土地承包经营权和宅基地使用权以换取社会保障，政府或集体组织再将通过社保置换的农村土地开发整理后再流转或直接经营的形式。参见：《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组：《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》，载《北方经贸)2005年第12期；孙瑞玲：《农村土地流转机制的创新研究—在农村土地流转现状调查基础上的思考》，载《农业经济》2008年第2期；湖北省委农办课题组：《湖北省农村土地规模经营情况调查》，载《湖北社会科学》2008年第4期。
