2.在《基本法》框架下,探索跨法域直接取证的具体做法。根据《基本法》确立的“一国两制”基本原则,香港和澳门特区享有高度自治权,包括立法权、司法权等。内地司法机关到港澳调查取证必须要在《基本法》框架下,充分尊重港澳特区的司法权,不得随意干涉,并在此原则和前提下,进行区际证据直接取证有益探索。在建立直接取证程序规范时,应着重明确如下问题:
其一,必须事先向对方提出直接取证请求书。请求书应具备一定的形式和内容。内容可包括:①请求机关和被请求机关的名称和地址;②当事人的姓名、身份和地址;③被调查人的姓名、地址、身份;④诉讼的性质和标的,案情简介;⑤要获取的证据或其他需要执行的司法行为;⑥要向被调查人提出的问题或要向他们听取调查的事项;⑦文书或其他需要检查的物品;⑧要求被请求机关执行的特殊方式,并应对此作出明确的说明。[11]
其二,一般情况下,香港和澳门不应当援引公共秩序条款拒绝内地司法机关派员取证。如果滥用这一条款,则使相互之间在这方面的合作成为一句空话,难以实施。[12]
其三,明确区际直接取证范围,限制取证方法。既然内地与港澳属于不同法域,就应当相互尊重对方的司法独立权。内地司法机关向港澳地区派员直接取证时,应当受到一定的限制。
首先,不得任意采用强制性的调查取证方式。调查取证包括强制性的调查取证和非强制性的调查取证两种方式。前者如询问当事人、犯罪嫌疑人、罪犯、证人、鉴定人和其他诉讼参与人以及进行鉴定、检查勘验、搜查、扣押物证或书证以及对被告人身体进行强制检查等。内地司法机关向港澳派员调取证据不得采用强制性的调查取证方式,如果必须要采取,应当向港澳特区司法机关提出申请,由当地的司法机关依照其法律规定采取相应的法律措施。如此也可从而避免程序违法,致使所调取的证据不为法院所采纳的情况发生。
其次,区际证据的收集与取得均应依被请求地法律规定的程序或方式进行,但是请求方法域如请求依其证据法规定的方式在被请求方区内调查取证,只要不违反被请求方的公共秩序或禁止性法律规定,被请求方也应该予以协助,以使证据在请求方区内获得应有的证明效力。
再次,内地司法机关派员直接取证,对取证的范围应作一定限制。尽管三地对证据的种类、范围的规定有所不同,但调取证据的目的是查明待证事实,证据是客观存在的,它与案件有内在必然关联性。凡是与案件有联系的能证明案件真实情况的事实,都可以作为诉讼上的证据。一般应包括:询问当事人、证人和鉴定人,提取有关书证、物证和视听资料以及对某一原始文书和物证的保全或管理等。书证应包括对澄清相关事实所必需的报告、技术意见书、平面图、图片、绘图及其他文件。查证包括对某一事实进行调查,对原始文书的认证,当事人在有关文书签名的真实性的确定等。