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我国行政强制立法第三人条款之检讨

  

  不过,将行政机关代替义务人履行义务的情况归入代履行范围,也是有利有弊的。在行政机关代替义务人履行义务的情况下,行政效率虽然提高了,但是由于行政机关自行确定代履行费用实质上就是“自己做自己案件的法官”,因而可能产生不公平的结果。航道局最终选择以民事诉讼方式要求违章船舶负担18.6万元的费用,可能也有这方面的考虑。因此,除了《行政强制法》(草案)第49条关于“行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行”的规定应修改为“行政机关可以自己代为履行或者委托没有利害关系的其他组织代为履行”之外,建议对行政机关代替义务人履行义务情况下的代履行施加一些限制:(1)代履行费用不能直接由行政机关单方面确定,而应当由双方协商确定,或者由一个第三方机构例如上级行政机关或者法院来确定;(2)此种代履行应有严格的适用范围限制,原则上只能限于为了公共利益需要必须立即清除道路、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物而义务人不能立即清除等紧急情况。


  

  三、因受邀请第三人原因造成损失时的赔偿责任之承担


  

  长期以来,学界对行政强制第三人与行政机关之间的法律关系的性质认定存在争议,因此对于受邀请第三人的侵权损害赔偿责任应当如何规定也就成为问题。《行政强制法》(草案)目前只在第27条第2款规定,因受行政机关委托保管查封的场所、设施或者财物的第三人原因造成的财产损失,由行政机关和第三人承担连带赔偿责任。这样的规定在执行中必然引发第三人赔偿责任性质的争论。如果第三人的赔偿责任是行政赔偿责任,则第三人能否作为行政赔偿诉讼的被告就成为问题;如果是民事赔偿责任,则当被执行人分别以行政机关和第三人为被告向法院提起行政诉讼和民事诉讼,而受诉法院又不是同一法院时,法院相互之间应当如何衔接又将成为问题。而与这一规定相关的问题是,行政机关(如公安交管局)是否可以委托第三人保管扣押的车辆等特殊物品(现实生活中行政机关都只能委托第三人保管),如果可以,则因第三人原因导致的财产损失,第三人和行政机关是否应承担连带赔偿责任,以及在其他情况(如代履行)下因受邀请第三人的原因造成的损失,赔偿责任应由谁承担。对于这些问题,草案目前并未作出任何规定。


  

  从法理上讲,无论是保管查封、扣押的财产,还是代替义务人履行义务,都是行政机关采取强制措施过程中应当履行的公法义务,因此,如果行政机关将这一义务委托给第三人行使,则第三人的法律地位就应界定为行政辅助人或者行政助手。


  

  根据传统观点,行政辅助是指私人受行政机关委托,以委托机关的名义,并听其指挥,提供与特定行政任务相关的辅助性活动。{21}这种意义上的行政辅助仅局限于“非独立之行政辅助”或从属性行政辅助,而行政辅助人就如同行政机关延长的手臂或工具,在委托机关领导监督之下处理一些时间和对象受到限制的行政事务。此时,行政辅助人的行为被认为是行政机关本身之行为,因行政辅助人行为产生的损失就应由行政机关承担。例如,受行政强制机关委托代替义务人拆除违章建筑或者拖吊违规车辆的第三人,必须按行政机关的指示活动,因而属于非独立之行政辅助人。{22}



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