但笔者并非认为治安管理处罚应该被视为已经“处理”,相反,包括治安管理处罚在内的所有的行政处罚均不应被视为已经“处理”。
1979年刑法第一百七十一条就规定,制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或者其他毒品的,处5年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金。根据该条规定,只要行为人有制造、贩卖、运输毒品的行为,就可以定罪处刑。紧接着,1987年颁布的《海关法》就确认了走私毒品的行为是走私罪,而且在人罪方面并没有数量上的限制要求。1988年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》中提到了“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的价额处罚”,但该规定同时也明确了此处的“未经处理”、“累计计算”并不适用走私毒品等行为。1990年全国人民代表大会常务委员会通过了《关于禁毒的决定》,该《决定》虽然明确提出“未经处理的,毒品数量累计计算”,但也明确规定,对于走私、贩卖、运输、制造少量毒品的,也要处以刑罚,而没有以数量作为判断罪与非罪的标准。根据立法背景分析,《关于禁毒的决定》之所以在处罚走私、贩卖、运输、制造少量毒品行为的同时又要求“未经处理的,毒品数量累计计算”,主要是针对当时存在着的该罪在法律适用中执行不力,有些地方对一些零星贩毒等行为不予以追究刑事责任的情况。这种情况屡禁不止{10},以致1997年修改刑法时,特意在规定“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚”,并同时规定“未经处理的,毒品数量累计计算”。
也许是为了与刑法相契合,1986年《治安管理处罚条例》有关于非法种植毒品原植物的处罚规定,却没有关于走私、贩卖、运输、制造毒品这一社会危害性更严重的行为的处罚规定,似乎排除了对后者予以行政处罚的可能性。1994年经修改后的《治安管理处罚条例》也延续了上述现象,仅另外增加了对非法运输、买卖、存放、使用罂粟壳的行为进行治安管理处罚的规定。2005年,我国在废止《治安管理处罚条例》的同时颁布的《治安管理处罚法》依然没有关于走私、贩卖、运输、制造毒品行为的治安处罚规定。