故意的成立是否需要具有违法性的认识，在国外刑法理论界一直是激烈争议的问题，存在着违法性认识不要说、违法性认识必要说、限制故意说和责任说等观点。尤其是自然犯和法定犯区别说的观点，对于违法性认识要与不要的问题具有一定的理论说服性。按照该学说，在把所有犯罪划分为自然犯和法定犯的前提下，对自然犯的成立不需要考察其违法性认识，因为自然犯本身就是反社会的，其行为就表明了行为人的反社会意识；而对法定犯而言，必须要有违法性认识，因为法定犯的行为本身并不具有反社会性，只是国家基于行政取缔的需要，而在一定时期认为行为人的故意具有反社会的人格，并进而将其规定为犯罪才成为犯罪的。所以，对于法定犯，行为人仅仅认识符合构成要件的事实还不够，还必须知道该事实为法律所不允许，即认识其违法性并实施的行为才表现出反社会的人格故意内容。该学说对于研究我国刑法的“违反国家规定”是否需要行为人认识，具有一定的参考价值。
无论是故意犯罪还是过失犯罪，都存在着行为人对自己行为是否具有违法性的认识问题。古罗马法的格言是“不知法律不免责”，古代法律是不以违法性认识为归责要素的。但是，随着法定犯在刑法中的不断增加，违法性认识经历了一个从不要到要的缓慢演进过程，行为人对行为违法性能否认识及其认识程度，逐渐成为阻却刑事责任或减免刑事责任的归责要素。如《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该认识错误不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚。”这一规定虽然是从法律上的认识错误考量刑事责任减免的，但实际上确认了违法性认识的可能性是刑事责任的重要根据。《日本刑法》第38条第3款规定：“不得因不知法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻刑罚。”虽然该规定仅将不知法律作为减轻刑罚的情节，但日本刑法理论界大多视违法性认识为故意责任的要件。
我国《刑法》第14条第1款规定了故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果，但没有提出明知行为违法性的认识内容。有学者认为，认识到自己行为的有害性，就等于认识到自己行为对法秩序的破坏，是法秩序所不容许的，从而把社会危害性（实质违法性）的认识等同于违法性（形式违法性）的认识。我们认为，这种观点在解释自然犯的违法性认识时是合适的，也是符合情理的。但是，如果将此观点适用于所有法定犯的责任认定，则可能存在绝对化的问题。如，2004年10月至11月期间，山民张某（文盲，72岁）以获利为目的，先后在某山区县的三个村庄采挖国家重点保护的野生兰科植物兰草110株，分三处埋植在其住房西侧空地、房后山坡下及室内花盆内待出售，被县公安局森林公安分局查获。经查，野生兰草是《濒危野生动植物种国际贸易公约》保护的植物，该公约2003年2月13日生效。作为一个长期身居深山的老农，张某辩称自己常年都出去采挖野生兰草卖钱，没有人告知他采挖兰草违法，更不知道我国加入了国际公约并将此兰草列为了国家重点保护植物。就是说，张某在主观上并不知道自己常年重复实施的、习以为常的行为，却在某个时期违反了我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》。我们如果适用《刑法》第344条认定其构成非法采伐国家重点保护植物罪，显然忽略了被告人主观上对该条“违反国家规定”不明知的合理辩解。在此案件中，张某在主观上既没有违法性的意识，实际上也不存在社会危害性的意识，对其定罪量刑，既不公正，在真正意义上也不符合功利的要求。因此，在对类似张某的案件处理时，我们赞同这样的主张：虽然不需要把违法性的认识专门列入故意的内容，以免被人借口不懂法律逃避应负的刑事责任，但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人因不知道这种法律从而没有认识到自己行为的违法性，是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪的故意。[1]因此，在涉及“违反国家规定”的具体犯罪构成上，如果行为人提出不具备违法性认识的合理辩解，司法机关有义务进行查证落实，不能仅以其行为的社会危害性而客观归罪。根据常识、常理、常情和行为人的个人情况、行为的事实背景、所处的社会环境等，确认行为人不具备违法性认识的，应当排除犯罪故意的成立。当然，对于不存在违法性认识的过失或虽有过失但法律上没有相应规定的行为，也不能以犯罪追究其刑事责任。
