而传统理论认为,一般意义的行为概念认为行为是个体在环境的作用下有目的的活动。对此,笔者却有一定的异议。笔者认为,对行为如此定性主要存在以下问题:一是以“目的性”作为行为的要素是不正确的。原因如下:首先,行为如果仅仅认为是有目的的行为,那么过失行为、无意识的行为等就无法涵盖到行为中来,显然这样定义刑法中一般意义的行为是不妥的;其次,行为之所以是行为就在于是否引起外界的变化,如果仅仅体现目的性而没有引起外界的任何变化很难称之为行为;第三是传统的行为概念以“身体活动”作为行为的要素也不妥当。单纯的身体活动与动物活动区别的关键就在于人的活动是否是利用客观条件的过程,即利用客观条件作用于劳动对象的过程(也包含人有义务、有能力控制的活动),而仅凭简单的“身体活动”则很难概括行为的有体性特征。
基于此,笔者认为,刑法中一般意义的“行为”概念应当重构。首先,行为应当能够引起外界的变化,这是行为概念必须包含的要素。而如何引起外界的变化呢,就需要主体控制自己的行为从而导致外界的变化。这是一种事实判断。如果仅仅认为行为是人的有目的的活动则难以将行为全部涵盖,例如过失行为就难以说是有目的的行为;其次,行为不仅需要主体控制而引起外界的变化,行为还应当体现出主体有义务控制。而这是对行为的价值性判断。如果外界的变化非主体所能控制或主体完全没有义务控制,那么同样也不能认为是行为;再次,外界的变化应当与主体的控制之间有因果关系。笔者认为,任何一种行为都应当是事实判断和价值判断的统一,两者缺一不可。
故而,刑法中一般意义的“行为”概念应当是行为人控制或应当控制的客观条件,作用于具体人或物的存在状态的过程。一般意义的行为的概念,是最广义的行为概念。我国《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律……”。该条规定的行为,就是刑法中一般意义的行为,也就是最广义的行为概念。
(二)刑法中的行为
笔者认为,刑法中的行为,是具有刑法意义,应按刑法规定予以法律评价的行为。刑法中的行为既包括犯罪行为,也包括正当化行为等刑法所评价的行为。
一般来说“刑法中的行为”有两种表现形式:一种是该行为给社会造成了与犯罪行为相同的危害结果,如意外事件、精神病人在不能辨认和不能控制自己行为时的行为等。但这种结果的发生,不是行为人主观意志支配下的实施的,不是行为人认识能力和控制能力的体现,因而不是一般意义的行为,也就更加不是犯罪行为。另一种表现形式是虽然在客观性质方面与犯罪行为类似,行为人也能认识和控制自己的行为,但由于行为人主观上具有与犯罪行为不同的内容,因而行为不仅不具有社会危害性,反而是对社会有益的行为。例如正当防卫、紧急避险等。确切地说,刑法中的行为并非完全严格意义的行为,具体有以下三个理由:第一,就现有的行为概念而言,精神病人的行为、意外事件等都是行为人的非目的性的活动,不符合现有行为概念的范畴;第二,就重构的行为概念而言,精神病人的行为、意外事件等造成的危害结果非行为主体所能控制,不包含主体的主观要素,因而也不能认为是行为;第三,将其纳人刑法调整的范畴的缘由就在于精神病人的行为、意外事件等与犯罪行为在客观方面相类似,因而属于刑法评价的对象,但由于主观要件不具备,因而不是犯罪行为,不应受刑罚处罚。