笔者以为,之所以肯定原因自由行为之法理所针对的情形具有可罚性,主要源于以下几点:
1.原因自由行为所涉及的行为,仍然是由意思支配的可能的行动,可以认为是刑法上的行为。西原春夫教授认为:“所谓行为,指人的外部态度,如果在内容上详述之,指由意思支配可能的具有某种社会的意义的运动或静止。”{6}172据此,我们可以看出,构成刑法意义上的行为,必须具备意思支配的可能性和外部的态度这两个要件。原因自由行为所针对的情形无疑是行为者的外部态度,问题是其是否具有意思支配的可能性。“人的行为受到因果法则的支配,但对因果法则的支配有选择的余地,并有选择的能力。而进行这种选择的,就是人的意思。行为不同于自然现象、反射运动,就在于它是由意思支配可能的态度。”{6}172由于行为一般是在一定时间幅度内实施的,所以在什么时间以后的行动,认为是由意思支配可能的行为,就是一个问题。原因自由行为中包含有原因行为和结果行为。结果行为本身是不能由意思支配可能的。但是,用时间的看点考察,却又不能认为结果行为是完全支配不可能的行动。因为,在原因行为之时,行为人对结果行为的发生是能够预见的或明知的。质言之,在原因行为时行为人仍然存有选择因果演变的自由。因此,在这种情况下发生的结果行为就应当认定为意思支配可能的行动,从而原因自由行为所针对的情形也就应当被认定为行为。认为原因自由行为所针对的情形是刑法上的行为,这为对这种行为进行非难提供了可能性。
2.从法益的角度来看,原因自由行为所针对的情形易对一定的法益造成侵害或者危险。英国曾有人做过统计,“大约40%的暴力犯罪、78%的企图伤害罪、88%的刑事损害案都是行为人在酒精的影响下实施的”。{7}297。原因自由行为之所以引起刑事立法和司法实践的关注以及理论界的争鸣,就在于此。刑法是一部“法益保护法”。因此,“无法益保护,就无刑法,换言之:倘无法益受到侵害或危险,则无刑罚的必要性”。{8}3肯定原因自由行为所针对的情形的可罚性,就是为了保护法益。
3.从国民的情感来看,也有必要确立原因自由行为所针对的情形的可罚性。原因自由行为的结果行为虽然是在心神丧失或者心神耗弱状态下实施的,仍然为一般国民所不容。因此,对于这种行为不加处罚,就会背离一般国民的法感情。
正是源于认识到了以上几点,现在世界各国,无论是理论界还是实务界,对于原因自由行为所针对情形的可罚性已经没有异议。现在的问题是如何解决“原因自由行为”与“责任能力与实行行为同在”原则之间的矛盾,也就是如何论证该法理所针对的情形具有完全的可罚性。围绕着这一点,刑法学者提出了几种种种学说,以例外模式和构成要件模式为主要学说,其他还有规范责任论、意思决定论和立法例外说[3]。限于篇幅,下文只述及例外模式和构成要件模式:
1.例外模式。其见解认为,“原因自由行为”所针对情形之处罚,是根据自然法对刑法关于责任能力之规定的“目的性限缩”,是适用例外。这种学说被认为是一种凭空之虚拟,且与刑法罪责原则及罪刑法定原则不相容。{9}386对此,德国联邦法院也明确指出:“例外模式同刑法典第20条的明文规定的在实施行为时必须具备责任能力不相一致。”[4]因此,尽管十分简便,但例外模式仍然是经不起推敲的。