（二）非法证据排除规则的缺陷分析

　　虽然《证据规定》和《草案》对非法证据排除规则做了进一步规定，但是，仍有个别地方不甚完善，值得推敲。

　　1．非法证据的界定不够明确

　　《证据规定》对非法言词证据的内涵做了界定，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。《草案》基本延续这一表述。但是，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”在司法实践中应如何认定，其标准如何，《证据规定》和《草案》对此并未明确。例如，侦查机关采用疲劳战术或者精神折磨而获取的证据是否属于非法，不同地方的司法实践的处理方式并不一致。

　　此外，《证据规定》和《草案》主要针对的是非法言词证据，而对非法实物证据的界定比较模糊，而且对非法实物证据的排除设定了较为苛刻的条件限制。根据《证据规定》，物证、书证的排除应同时具备以下条件：(1)证据的取得明显违反法律规定；(2)可能影响公正审判；(3)不能通过补正或者做出合理解释消除以上瑕疵。《草案》也对非法书证、物证的排除设定了限制，即严重影响司法公正。这些条件均带有明显的主观色彩，是否具备这些条件，完全取决于法官的自由裁量，从而导致实践中非法实物证据很难被排除。

　　2．举证责任的分配规则难以落实

　　《证据规则》关于言词证据合法性的举证责任分配，对犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述分别作了不同的规定。犯罪嫌疑人、被告人供述的合法性，由公诉人举证证明，而证人证言、被害人陈述则由取证方对证据的合法性进行证明。《草案》也规定由检察机关向法庭对证据收集的合法性加以证明。总体上，对于证据合法性的证明采取的是“举证责任倒置”规则。“由于刑讯逼供等非法取证行为，多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，往往难以查实和证明”{9}因此，如此规定有其合理性。问题是，取证行为大多为侦查机关所为，在侦查机关与检察机关并非同一的情况下，由检察机关负担举证责任，实在有点勉为其难。于是，实践中举证责任的承担情况并不统一，有的由检察机关承担，有的由人民法院到公安机关调查，有的由人民法院自行承担，更有甚者，干脆由辩护人承担{7}9。

　　3．证明标准不明确

　　《证据规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”。这表明，检察机关对证据合法性的证明要达到“确实、充分”的程度，从我国司法实践的实际情况来看，该标准有过于苛刻之嫌。“因为我国侦查程序比较封闭，导致控方提供的证据多为侦查机关单方面的材料，其证明力不强，即使有录音、录像，实践中进行全程同步录音录像的也不太多。”{10}