如果从《关于争端解决规则与程序谅解》(以下简称《谅解》)所规定的工作程序来看,该机制确类似于内国法中的诉讼程序,但如果将其定义为司法程序,并将争端解决机构理解为司法机构,则明显简单化,没有在国际法层次上准确把握DSM的法律地位。
要准确理解DSM的法律性质,应回到法律文本。有两点值得注意:其一,《谅解》被定义为“争端解决”的规则与程序,而没有直接定义为“诉讼”规则程序;其二,该机制所设立的机构被直接命名为“争端解决机构”,而没有冠以“法院”。将争端解决机构冠以“法院”,在国际公法的实践中是存在的,如国际法院、国际刑事法院等,但为数较少,其司法性质与内国的司法制度比较仍然值得研究。世界贸易组织在达成《谅解》时,有无自觉地将其进行区分,笔者尚无考证。但仅此已显示出该机制与内国司法诉讼程序有所区别。
从内国法治层次来理解,司法是与公权力中的立法与行政在一个位次的国家治理过程,它是国家政体之一部分,在西方法治社会,其宪政地位独立于立法与行政,并且具有对立法与行政的制衡作用。
或有论者认为在WTO争端解决机制司法程序特征很显明的情况下,将其与司法割开,有小题大做之嫌,请申论之——将其理解为司法程序,反映出一种将世界贸易组织治理结构与国内政体相比拟的倾向。笔者认为,世界大同政府既不可建立,国际法意义上的宪政就只能是一种理论假设。[16]在诸多的理论观点中,学者多将国际组织的宪政结构与国家法进行比拟,在现实的国际政治关系的作用下,极有可能变成对某些强势国家宪政体制的模仿。按照这种逻辑,世界贸易组织的宪政模式如真有可能被塑造,最终也可能落入某些强势国家国内法的巢臼,成为其对外扩张的制度工具。尤为重要的是,随着制度的模仿,国际组织所推行的价值观,其发展趋向将会逐步认同于某些国家国内法的价值取向。
这种趋向在实践中已经很明显:按照美国《乌拉圭回合协定法》的规定,当争端解决机构(DSB)裁决与美国法不一致时,可以否决其效力。[17]美国学者结合DSB的裁决在美国的执行情况研究后认为,DSM的约束力仅相当于“一般国际法”的效力{8}。美国法与DSB裁决关系显示的是DSM的国际政治关系本质,而非司法本质。
从政治学的角度,不能将DSM视为司法机制的重要理由是该机制不具备制衡功能。众所周知,司法对立法与行政的制衡功能是西方宪政体制中的重要一维;但在世界贸易组织中尚难发现这种制衡功能——
首先,据《谅解》规定,争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是其重要的一面。[18]DSM功能对WTO多边贸易体制是一种维护关系。
其次,DSM存在法律解释功能,但其解释功能处于立法的从属地位。其从属性表现在:《谅解》规定,DSB依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定,但是,DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所产生的权利和义务。[19]更为重要的是,《世贸组织协定》规定,部长级会议和总理事会拥有通过对多边贸易协定所作解释的专有权力。[20]笔者认为,已有立法证明,DSM不具备造法功能。在西方政治体制下,法律解释权是制衡关系存在的重要原因,司法解释之造法功能够独立于立法,是其制衡立法与行政的宪法基础,这个基础在世界贸易组织中并不存在。