因此,有不少人以为,当我们的法官还不具备职业法律家素质的时候,要实现不同意见公开是勉为其难的,不仅不能做到司法公正,反而会出现使某些“门外汉”法官产生畏难情绪而不愿、甚至不敢贸然断案。实际上,这有点言过其实、杞人忧天了。法院内部保存的案件卷宗内,除了正式的判决书副本外,都有一份结案报告。这份报告对案件处理都有详细的介绍,有比较详细的关于判决理由的论证分析。朱苏力教授曾经说:“文化、业务水平相对说来比较低的基层法院法官实际具有的分析论证能力要比根据现有的判决书推断他们具有的能力要强得多。我在其他文章中对一些案件的分析以及目前在北大法学院学习的曾担任各级法官的研究生也向我证实了这一点。非不能也,乃不为也。他们也许还比不上英美法官甚至欧陆法官,但他们的能力可能远远超过法学界对其现有实际能力的估计和判断。”{11}由此看来,实行不同意见公开制度对于中国法官来说并不存在能力问题。当然,一旦公开不同意见,在这个纵横交错的论战中,强势话语便将从其传统领地中退出,话语技术定能得到显著改观,法官素质的提高亦指日可待了。
三、制度构建:对不同意见公开本土化的前瞻
制度转型和社会变迁为中国判决文书的改良与完备既提供着契机,也提出了要求。然而,仅仅毫无目的地散步于外国法场域,或者仅仅亦步亦趋地追踪西方理想图景或者仅仅满足于对当下不同意见公开模式的“解构狂欢”,对中国同种制度的理想建构都是无甚意义的。作为一种制度前瞻,笔者认为,在法律全球化的背景下,法律移植是一种现实的必然,但移植有别于照搬,在不同意见公开的本土化适应中应当对以下几点有所把握和秉持。
(一)不同意见公开在哪级法院试行?
有学者认为,目前由于我国基层法院法官的整体素质尚待提高,因此,在判决书中公布少数人意见的应主要是上诉审法院。{12}与此相对,还有人认为,我国基层法院法官的整体素质已经有了较大的提高,公布少数意见的做法可以在各级法院全面推开。{13}对此,笔者认为,在具体的操作上,不宜马上全面推开,可先从中级人民法院开始试点实施。
之所以不同意全面铺开(主要是基层法院)的设想,在于以下两点阻却理由。其一,不同意见公开的改革试点不是单单局限于“公开”这一形式特征,而是要测度出这个制度在结构和功能上的瑕疵以及与我国本土司法资源的契合度。让基层法院来承担这一重任实在是勉为其难。正如英国法学家科特威尔在论及基层法院与审级较高法院之间的职能差别所作的经典阐述:“由于初审法院无休止地处于债权人、债务人、业主、承租人、家庭、警察和罪犯所形成的社会生活激流的包围之中,因此把审判本身理解为不同社会现实之间的对抗,似乎是特别恰当的……而高级法院与日常生活的关系则比较疏远……因而更容易使人认为这些法院是独立的裁决机构。”{14}其二,不同意见的公开必然意味着基层法官工作量的大幅度增加—因为一份“说理”的判决书不仅仅在于纵向地说服弱势的“法律消费者”,还得横向地征服法院同僚。在当前基层法院业已超负荷运转的情况下,实施不同意见公开制度的可行性不强。只要简单地考察基层法官的工作动态就知道了:扣除双休日和法定节假日,一年大约只有250个工作日(这里还未扣除病假、事假、出差、开会以及各种名目的学习和杂务),一个法官一年按办50件案件计,合议庭3人就有150件,单说开庭就至少要出庭150次、合议150次,还有多少时间认真研究案件?又如何能办出高质量的和有法文化品位的案件?事实上,基层法院的法官一年办100件案件左右是相当普遍的,全国大约有80%案件的一审是由基层法院承担的。因此,在判决书中载明法官的个人不同意见,更加重了法官们本已不堪重负的任务和压力。现实是严峻的,不加大司法制度的改革和司法成本的投入,再好的司法理论也难以得到彰显。