1、清晰描绘标准(The Distinct Delineation Test)
清晰描绘标准由Nichols v. Universal Pictures Corp.[50]案提出,在该案中,Hand法官认为如果文学角色被清晰的描述(distinctly delineated),其可以独立于情节单独受版权法保护。角色被开发的程度越低,其受到版权保护的可能性和程度越低,这是作者使它们太不清晰所应当受到的惩罚。之所以要求角色只有被充分描绘才能够获得版权保护,是因为没有被充分描绘的角色很可能是不受版权法保护的思想;[51]相反,文学角色只有被充分的描绘才能构成作品的表达性因素。[52] Nichols案的清晰描绘标准已经成为角色侵权案例中使用的标准做法。[53]例如,Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc.[54] 案就应用了这种标准来判断角色的可版权性。在该案中,法院认为泰山(Tarzan)这个角色被清晰描绘了,具有可版权性。法院说泰山是个猿人,他是个能够同其丛林环境密切合拍的个体,能够同动物进行交流,也能够体验人类的感情。他是有活力的、天真的、年轻的、温和的和强壮的。他就是泰山。
学者在Nichols案对清晰描绘标准初步表达的基础上对该标准进一步阐述,在一定程度上丰富了其内涵。有学者认为,清晰描述标准依赖以下原则,即角色开发的程度越高,其越体现受保护的表达,离普通思想的距离越远。Nichols案发展出两部分测试标准(a two-part test)的第一步是考察角色是否被以足够的描述进行创作而能够获得版权保护;第二步是考察涉嫌侵权人是否复制了这种开发(development),而不仅仅是更宽阔的和更抽象的轮廓(outline)。 [55]另有观点认为,在清晰描绘标准之下,首先要问的是原创性的角色表达是否充分的被描绘以具有可版权性?其次,涉嫌侵权的角色的表达是否同原创性角色的表达存在实质性相似?如果上述两个问题的答案是肯定的,法院将会认定原创性的角色与其出现于其中的整个作品被侵权。[56]
清晰描绘标准避免对思想赋予版权保护的基本出发点是正确的,但该标准本身似乎并没有对角色版权保护的司法实践提供多少指导。清晰描述标准难以适用主要在于以下三个原因:该标准是模糊的,让法官来充当文学批评的角色;法院经常错误的适用该标准,导致过度保护;该标准并没有必要的保护最为充分开发的角色。[57]首先,Nichols 案在角色获得版权保护需要多少的描绘(delineation)才构成“清晰的描绘”方面提供很少的指导,[58]角色是否具有可版权性需要法官的直觉判断。[59]其次,清晰描述标准有可能对角色赋予过度的保护,因为在适用该标准的时候,法院可能只注重分析原告的角色是否具有可版权性,而没有分析原被告的角色是否实质性相似以构成侵权。再次,该标准并没有必要的对最大程度开发的角色赋予版权保护。因为,越是丰富的角色可能是同上下文联系越是紧密,[60]对该角色的记忆越是同故事的情景联系起来,我们并不容易记起这种跌宕起伏和具有多面性格的角色。[61]相反,越是单调的角色越是容易被人记忆和识别,[62]从而受到的版权保护越多。让法官建立在角色是否被充分开发(well developed)的基础上得出有关角色是否受版权保护的结论并不是个令人满意的解决方法。[63]
2、“被讲述的故事”标准(The “Story Being Told” Test)
另一个判断角色可版权性的“被讲述的故事”标准由Warner Bros. Pictures, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc.[64]案提出,该案讨论了文学和电影角色的可版权性。1930年,作家Dashiell Hammett将他写的故事“The Maltese Falcon”专有拍摄成电影、制作广播节目和电视节目的权利卖给了Warner Bros.。在Hammett 出卖了这些权利之后,他继续写有关Falcon中的英雄Sam Spade的故事。Hammett然后将有关Sam Spade的新故事的拍摄成电影、制作广播节目和电视节目的权利卖给了第三方主体。该第三方主体从1946年到1950年制作了广播系列节目“The Kandy Tooth”和“Adventures of Sam Spade”。Warner Bros.主张其对Sam Spade 角色和角色名称的使用侵犯了它在原来的Sam Spade故事的版权。第九巡回法院认为Warner Bros.所谓的财产并不包含在合同之中,这些财产并不是他们所购买之版权的一部分。版权法的目的是为了促进科学和实用艺术的进步,如果当作者出卖了故事的时候就必要的出售了故事角色将来的权利,版权法的目的不会被促进。角色构成“被讲述的故事”(the story being told)是可能的,但如果角色仅是讲述故事之游戏中的棋子(chessman),它并不处于版权赋予的保护范围之内。即使Hammett将其在Falcon中的全部权利转让,这种转让并不阻止其将其中的角色应用在其他的故事之中。这些角色是讲述故事的工具,这些工具并不随着故事的出卖而出卖。
按照“被讲述的故事”标准,如果角色仅是讲述故事的棋子,该角色不具有可版权性;反之,如果角色构成“被讲述的故事”,角色具有可版权性。如同Nichols案,Warner Bros.案似乎并没有明确阐述一个角色如何才能够构成“被讲述的故事”,使得该标准的适用变得模糊。为了正确适用“被讲述的故事”标准,法院采取了以下方式来使该标准更加清晰化。首先,如果角色的名字出现在作品的标题中,该标准得以满足;其次,如果角色出现在注重角色开发而相应的故事情节比较简单的作品之中,“被讲述的故事”标准更可能被满足;第三,当几个演员都饰演相同角色的时候,角色可能被认为满足“被讲述的故事”标准。[65]法院发展的这些标准确实有一定指导意义。例如,如果角色的名字出现在作品的标题中,该作品往往是围绕这个角色来创作的,该作品所叙述的故事就是该角色本身的故事,角色于是构成“被讲述的故事”;当作品的情节较少而主要的笔墨围绕角色的开发来进行的时候,角色的开发构成作品的实质性部分,角色更可能是清晰阐述的表达而不是思想;不同的演员饰演相同的角色的事实间接证明了角色具有独特的实质性人格特征,是作者的个性表达,可以受版权保护。