南京师范大学庞正教授在“论现代法治的公益向度”的分组发言中认为,社会公共利益的确证只有两个彼此呼应、互为表里的办法:其一是社会公共利益作为个体权利的限制,其内容必须是由法律、法规尽可能做出具体描述的,而且必须同时尽可能地明确该限制构成的条件。经由立法上的具体化过程,社会公共利益将不再停留于一个抽象的法律原则宣示,而是一组列明具体公益内容和条件的操作性安排。这一任务应当由立法机关而不是行政机关来完成。其二是社会公共利益之具体内容的确证应当经由社会的商谈融通机制过滤而出。这一任务的实现同样需要组织化、建制化的载体,即惟有由社会组织构筑的非官方公共领域才能胜任。他认为,上述两个任务之目标都意在指向社会公共利益的具体化,其中后者乃是前者的程序前设和正当性基础。社会公共利益的具体化,是社会公共利益在不牺牲个体基本权利的前提下获得实现的惟一法治出路。
河北大学刘国利教授在“论自由裁量权的作用与约束按照对规则的尊重程度”的分组发言中认为,自由裁量权可分为弱自由裁量权和强自由裁量权。自由裁量权的作用包括:减轻法律的严峻性、制定利益妥协方案、按照正义原则审理案件、按照最大利益原则审理案件、创设新的规则等方面。法律规则和法律原则都具有约束自由裁量权的作用。从重视法律的作用到重视自由裁量权的作用,依次有四种理论观点:司法机械主义、司法克制主义、司法能动主义、司法擅断主义。
十二、法律语言与法律方法
山东大学威海分校陈金钊教授在分组发言“法律方法论的高雅与媚俗——关于研究志趣的叩问”中指出,法律方法论是实用性学科,因而应着眼于研究、解决现实问题。在研究过程中既应该借鉴西方的思想智慧,也应积极寻找中国文化的根基。对于法律方法论,人们既需要最基本的理论体系研究,也需要在解决现实问题。通过提升理论回应实践的能力,扩大学科的生存空间,使法律人较为广泛地体会到法律方法论的使用价值。与抽象性、体系性研究相对应,人们还须弘扬具体化的研究志趣,吸引学者们关注现实、关注读者的需求。为了做到这一点,他主张在进行高雅研究的同时,要把更多的研究志趣集中于具体,充分地把法律方法的工具性展现出来。对法律方法论命题的论证务求翔实准确,但在结论的表述上务求简练、明晰,研究者应设法增大理论的可接受性,以方便学者与实务法律人的沟通、理论与实践的联系。
西南民族大学温晓莉教授“论法律假定”的分组发言从法哲学角度,对“法律假定”作出探讨。她认为,假定与假设、假说在语词和哲理上有不同的含义。法律假定在认识论上的特点有:它是论证一个具体法律问题如何解决的“大前提”;是司法案件与法规范发生联系过程中提出的“焦点问题”;它的设置有其“经验”基础。她指出,从“虚拟”认识论的角度看,法律假定是作为更高形式的认识论与方法论的逻辑起点;它在人的认识路线中起着“路标”的作用。而“假定”作为一种虚拟符号,还需要对其“解蔽”才能真正认识:它的解蔽,一是要认识到它起因于“畏”,二是要对其进行“逻各斯”的词语解构;三是了解其解蔽的现象学方法。而康德的“图型论”无疑对我们理解“假定”有极大帮助。
金沢大学足立英彦教授在“自然法论?法实证主义与形式逻辑”的分组发言中对自然法与法实证主义之间的分类法提出了修正。一般来说,主张“法的概念必然包含道德因素”的立场属于自然法论,主张“法的概念不必然包含道德因素”的立场属于法实证主义。发言的立场是,认为法与道德的关系具有必然性的立场是自然法论,认为法与道德的关系具有偶然性的立场是法实证主义。他指出,以上的考察仍有第三种形式存在,也就是法与道德不可能具有关联这一形式。发言认为拉德布鲁赫的理论是第三种形式的代表。
中南财经政法大学张继成教授在分组发言“可能生活的证成与接受——法律论证合理性与司法判决可接受性的规范研究”中认为,由法律规则与案件事实推论而来的判决结论宣告了一种对双方当事人的未来将会产生重大影响、甚至可能改变其命运的可能生活,因此,证成判决结论就是证成一种可能生活。其中,“应得”的可能生活体现了公平、正义等法律价值,因而就是具有可接受性的可能生活,它是判决结论具有可接受性的内在理由。具有合理性的法律推理是构建应得可能生活最为有效的手段和工具,是司法判决具有可接受性的工具性构成要件。能否满足当事人需要是当事人判断司法判决是否具有可接受性的目的性构成要件;当事人需要是否具有正当性是法律职业共同体和社会公众判断司法判决是否具有可接受性的目的性构成要件。批判性检验是判断法律论证是否具有合理性和司法判决是否具有可接受性的试金石和操作性标准。批判性检验可以帮助人们发现谬误和排除谬误,降低当事人获得正义对运气的依赖,最大限度制约法官的主观恣意和专断,为人民法院强制执行司法判决提供正当理由,从而最大限度地降低冤假错案发生的几率。
西北政法大学杨建军副教授在分组发言“惯例在司法中的适用——基于最高人民法院公报案例的考察”中认为,在司法中适用惯例,首先需要正确认识惯例的法律属性。本质上,惯例是一种具有“社会规范意义”的事实而非法律。惯例虽然可以成为法官据以作出司法裁判的法源,但是惯例是一种间接法源而非直接法源。所以,惯例必须经过法官的认可才能够转换为“习惯法”,成为案件的判决依据。法官适用惯例首先需要识别、认定和审查惯例。惯例的适用范围限于民商事法律领域,在适用中,惯例只能扮演补充国家制定法的角色。不过,在具体案件中,惯例适用的规则有所不同。最高人民法院公报案例确认的惯例适用规则,对法官适用惯例具有指导意义。
浙江理工大学王晓副教授在“法律论证中的因果观——兼论法律论证中的逻辑关系”的分组发言中认为,法律论证很重要的一部分内容是审视其中的因果关系。在法律论证中,不仅需要厘清事件与结果之间的某种联系,而且需要得到法律命题与事实命题结合得出法律结论所蕴涵的逻辑关系之确信。在事件与结果的关联中,行为作为法律因果关系的异常条件是其中的关键所在,但是法律中以行为为核心所构成的事件与结果的因果关系只是基础因果关系,另外还存在责任成立逻辑关系和责任范围逻辑关系。故此在进行法律论证时,建立一种基础融贯和类型的方法来论证法律因果关系是极为必要的。同时在法律论证中对因果关系和逻辑关系予以区分是极为重要的,是保证似真性要求的一条基本进路。
十三、法律文化与法治建设
成功大学许育典教授在“法治国、法律文化与法治教育”的分组发言中认为,宪法作为国家最基本的生活秩序,是人民意志与价值的直接展现。但是宪法的价值并非只是展现于宪法条文中,而是在国家与人民合力实践之余,更要透过教育方能使其精神持续传递下去,健全的宪政国家才有可能长久存续。这个目标需经由法治教育来实践,使宪法核心精神藉此在本土扎根与深化,成为人民心中永恒的信念。法治教育作为国家传递法治观念的管道,其实践内容是否正确与妥当,自然须由法治国原则的内涵加以观察。发言强调,如果法的目的,可透过法治教育的实施,成为人民具体的生活文化,实质法治国就会在法律继受国生根。