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现代司法的理念漫谈

  

  其次,理念应该是具体的,而不是抽象的、应然的或普适的,理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证,具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践。理念的合理性必须与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。例如,美国的司法理念都是通过一系列的具体制度加以体现的:陪审团、证据规则、证据开示、一次性审理等等,而这些制度又必然会随着时代的变化和社会需要及时进行调整。能够证明制度的合理性的并不是其理念本身,而是其效果,因此,紧随制度建立之后的应该是一种对其效果(即成本)等的实证性调研。20世纪之所以被称之为是“形而上学破产的时代”,是因为人们认识到,就人类社会的发展而言,绝对普遍适用的规律和先天和超验的理念是不存在的,所以,理念都需要得到实证的证明。例如,美国的司法改革,RAND研究所的跟踪调研。而且一个制度的合理性又是和其他具体制度相互联系而发生作用的,如诉讼收费制度。德国诉讼费用:公共成本与私人成本的合理分担,职权调查、败诉方负担,律师强制制度,律师收费确定化(阶段化)、法律援助、诉讼保险。美国的私人负担与当事人主义,诉讼费用(包括律师收费)的非规范化,ADR的利用。


  

  第三,理念是发展的,而不是静止和永恒不变的。我们在探索法治和现代司法理念时,经常援引那些从亚理士多德到联邦党人文集,从黑格尔到卢梭的经典论断,以此作为一种无需验证的逻辑前提开始我们的理念阐述。然而,必须看到,西方法治自近现代以来,已经随着社会的发展出现了多次重大的理念的变革,20世纪后半叶以来,这种变化则更加明显。例如,二次大战后,司法权的社会功能不断扩大,并且发生了从传统的司法消极主义到积极主义的变化,权利配置的重大变化使西方政治体制的基石三权分立在形式上已经失衡,在此基础上,司法功能和法院的作用也发生了显著的变化。当司法权的扩张发展到一定程度时,司法权又开始自觉地进行自我限制(司法尊重)。


  

  接近正义的三次浪潮:法律援助、集团诉讼、ADR。


  

  从当事人主义到职权主义的加强,简易化趋势和法院功能的分化、转变。对法官调解的态度


  

  最后,理念是相对的和多元的,而非绝对的和单一的。理念的客观性并不意味着绝对的规律性和普遍性。即使说,理念是对客观规律的主观表述或理解,也并不能得出理念的普遍性结论,因为,人类社会的发展本身并不具有单线和唯一的规律性。多元化的必然性与合理性(马考利:从身份到契约)。所以,必须克服社会达尔文主义的方法,在比较法研究中注重社会条件和环境的制约性。法律与发展运动的教训。



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