显然，马克思的理性思维观念，并不是一种“基于可欲目的的刻意思维”的实用主义，也不是运用先验的自然理性甚至神的理性进行演绎的建构论唯理主义。马克思的可贵之处在于他能够尊重社会物质生活条件，形成遵从这种物质生活条件滋生的法权关系的理性思维能力，并在此前提下，评价包括法律在内的现行社会制度。
哈耶克还认为，经验主义的进化论传统观念关于“制度应当为习惯留下余地”的论述，实质上是一种尊重“自由的价值”体现。在此，“一个自由社会之所以能够发挥其有助益的作用，在很大程度上也取决于自由发展起来的种种制度的存在。”如果“对于习惯、习俗以及所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重，那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉，也肯定不会有建设一自由社会的成功努力存在。”{10}
结 语
法律制度对民间习惯资源及其间渗透的人文精神的汲取，则可以通过“嵌入式”、“认可式”两种习惯法律化之程式予以实现，即：一是通过法律规范吸收习惯规则，将传统的伦理道德为核心的习惯贯彻其中，以保证优良道德规则在社会成员的精神乃至行为领域产生广泛的渗透力；二是可以通过国家认可那些体现伦理精神的优良习惯，由法官根据善良的伦理精神，援引善良习惯裁判案件，从而实现单纯的成文法规则所不可能达致的目标。
清末民初，统治者在创制民商事法律时，曾组织力量对全国的民商事习惯进行调查。清末民初民商事习惯调查成果对当时立法、司法以及社会风尚、主体思想意识均产生过不同程度的影响。其现代启示是：清末民初民商事习惯调查，实则是一次具有划时代意义的“既体现现代法律精神，又表达中华民族性品格”的理性行动。现实法律的创制逻辑，要求我们必须关注并遵从具有“先在性”的“习惯法权”。在当代全球化历史条件下，实行习惯调查、尊重优良的习惯，创制契合国情的法律制度，保持本土资源和其间蕴涵的人文精神，是中国法律发展的有效路径之一。
【作者简介】
眭鸿明，南京师范大学法学院教授。
【注释】“习惯法权”的提法，缘自于马克思关于“习惯权利要求”的相关论述。马克思在《第六届莱茵省议会的辩论》之“关于林木盗窃法的辩论”一文中，一方面，针对“贫民阶级的权利感”，提出了“习惯权利”概念；另一方面，在对贵族的“非法性”习惯法和贫民的“合理性”习惯法的论证中，确证了贫民“习惯权利”的应然性格，并告诫立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。参见：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第143-144页。
参见赵秀玲：《中国乡里制度》，社会科学文献出版社1998年版，第30-31页。“乡村制度的内容，进展到明代，已经包有保甲、乡约、里社、社学、社仓五大部，保甲严密农村组织；乡约倡导农村道德，成为乡治的基础；里社代表宗教；社学代表教育；社仓代表经济，表现农村地方的事业。”参见杨开道：《乡约制度研究》，燕京大学社会学系丛刊丙种组第37种，1931年（民国20年）版，第11页。
学者注意到，我国16世纪有乡绅权力膨胀现象，但入清以后，清廷为平息各地反清斗争，加强中央专制统治，绅权运动趋于平息。参见吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第39页。
昂格尔在探讨传统中国习惯法向成文法或官僚法转变的历史过程时，认为早期的封建社会，习惯是主要的调整手段，社会成员排他地相信“礼”这种习惯，这是由于当时的国家与社会尚未分离的表现。此结论虽未必恰当，但一定程度上反映了传统社会尊重“习惯调整”的行为和意识状态。参见{美}R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第82-100页。
{美}R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第129页。韦伯认为：“一种仅仅出自目的合乎理性的动机而被遵守的制度，一般来说，比那些仅仅依照习俗，即举止的习以为常，而发生的以习俗为取向远为不稳定，”这往往基于“大家最为常见的内心态度。”而且“如果绕过或者违反一种制度的意向变成常规，那么制度的‘适用’就仅仅所剩有限，或者最后根本不再存在。”参见{德}马克斯·韦伯：《经济和社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第62-65页。
参见范愉：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》，载《民间法》，山东人民出版社2002年版，第81-82页。范愉在对我国民间社会规范与国家法的关系进行论述时，归纳出三种国家与习惯的关系形态：一是并行或对立状态，民间的行为规则有强大的社会功能；二是断裂状态，尽管国家对民间习惯和民间秩序采取了宽容和放任的态度，但习惯并未被国家正式认可，严格意义上的习惯法或审判规范没有出现，审判活动没有出现适用习惯或习惯“法律化”现象；三是统一协调状态。其中第二种状态，并非是“习惯调整”模式所包容的内涵，而涉及到国家的“习惯法”安排问题。
{日}滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第10页。基于对“根植于人性”的中国特色的“天地自然的理”的自然法之体会，滋贺秀三先生确立了“习惯”的应然意义上的法权性质。
社会学所定义的“习惯法（或民间法）与国家法二重结构”体制，在法学范畴中则应表现为：(1)民间习惯为国家法的先在性规则；(2)民间习惯自在调整与国家法调整并存且和谐的二元结构。
其实，社会保守未必全部发生在习惯制度上，米尔恩也不得不承认，只要由既定的规则支配的行为本身，“也使特定场合下的某些行为方式保持不变，并因此有助于社会保守。”参见{英}A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第139、140页。
“谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣。”参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第16页。
“伦理主义精神”更应当体现为一种行动过程，而“道德调整模式”则表现为一种伦理精神展现的逻辑归论。波斯纳认为，“道德的”与“伦理的”这两个词常常被人们混用。“伦理的”最好是用来指一系列试图回答“我应当如何生活”的努力，而“道德的”最好是用来指属于道德问题内一系列强调对他人之义务的答案。参见理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
现实条件下，法律调整也无法排斥道德调整的应有领域，道德调整也不能够穷尽所有领域。一方面，许多道德原则没有法律的支持，如说谎就既非侵权也非犯罪，慈善也非法律义务，丑陋的群体诽谤也因为法律未及而往往受到
宪法的保护；另一方面，有许多为法律制裁的行为却与道德无关，如限定价格、驾车不系安全带、雇佣非法外国人、非自愿的违约，等等。参见{美}理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第126页。
参见{英}弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第6页译者注。以习惯代表的传统规则和业已存在其他社会生活规范，往往能够生成优异的法权关系，而主体如果能够尊重这种法权关系，则表明该主体有深邃的理性能力。这一现象表明，人的理性可以触及这一领域。
在对“根植于人性”的中国特色的“天地自然的理”的自然法论证基础上，日本学者滋贺秀三先生曾认同“习惯”的应然意义上的法权性质。“如果法的特质不是从规范的形式而是从内容上求得，那么所谓法，就是自古以来的法谚所说‘应该给与某个人应归于他的东西’（suum cuique）的意义上的关系到正义的规范。如果按这样去定义的话，在所谓的法意识的形态上的确是存在着法的看法丝毫也不勉强。”参见{日}滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第10页。
