法搜网--中国法律信息搜索网
习惯自在调整与习惯的法律化

  

  这些观点的原本旨意是否定中国古代法律文化中由“国家本位主义”所滋生的轻视私权的封建专制传统,但却忽略了中国古代事实上存在的民事法律制度,尤其是中国本土中自然生存的“习惯法权”。[10]诚然,中国历史上确因地理上的内陆环境、经济上的自给自足、政治上的等级特权、文化上的专制主义,造就了淡漠私权、阻滞民商、义务本位、公法侵扰等不利于现代民法创制的性格,但当代社会业已阐发的权利要求足以消蚀历史留下的残迹。{9}(第2-5页)如果我们抛弃传统习惯中的糟粕,汲取其精华,并将其贯彻于法律制度的创制,必然有益于中国法律的民族性品格的张扬。


  

  [二]习惯蕴含着有益于法律创制的伦理精神


  

  一般而言,“法律伦理主义”精神属于地处东方的中国社会所特有,而西方社会不可能自发地生成。东方社会特殊的历史条件,国家与社会的有限分离,国家成文法与社会习惯的有机结合,政府权能与民间参预的有机联系,人为秩序与自然秩序的相互弥补,必然制约东方法律类型的生存与构造。法律伦理主义恰是在这种社会特殊因素中的法权表现,而西方长期市民社会的历史运动,必须造就出法律形式主义架构。{4}(第179-197页)


  

  相对而言,中国传统法律文化中,尤注重追求信念意义上的法律伦理,将法律作为道德上正义性的追求手段。传统中国的伦理精神,主要通过习惯体系中道德的地位、调整模式及表达方式予以体现。[11]一是“法德共行”。这一伦理精神主要凝含在前述的“习惯自在调整”模式中。法律和以道德为内核的习惯,并行共进,互相弥补不足,相辅相成,共同实现社会调整之目的。在一定社会领域内,国家时常放任习惯调整模式的功能发挥,这恰是一种国家社会良性互动的雏形。二是“法德相融”,即国家立法者将以道德为内核的习惯纳入法律规范之中,转变为习惯法或内含习惯的成文法规则。这一伦理精神,既贯彻于“法认同德”形式,也贯穿于“以德入律”形式,即前述的“习惯法模式”和“习惯成文法”模式。在上述两种伦理精神的表现方式中,都可以体现出法律伦理主义的精神意蕴,习惯所凝含的传统礼治主义、泛道德主义、人治主义,不仅在“法德共行”方式下有多种体现,而且在“法德相融”方式中,也有丰富的表征。


  

  传统的法律伦理主义虽是一种家族本位和君权本位的表征,但对当代法制建设,尤其是民事法律的创制仍具有重大的意义,其所表露出的追求实质正义的“法律人文精神”,“对世俗、习俗的适应的理性法律秩序”和“修己安人的社会衡平意识”,对造就新型的民法精神,具有非凡的价值。{4}(第194-196页)


  

  “法律人文精神”主要表现为:一方面,在“法德共行”方式下,国家没有将社会关系的调整领域全部交给法律制度,而是让习惯及道德调整占据相当广泛的领域;[12]另一方面,在“法德相融”方式中,法律人文精神突出了习惯规则在法律中的渗透,突出了“道德”、“仁”、“义”为本体的个人信念伦理系统。尤其是“以德入律”往往成为法律与道德密切关系的重要表征。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章