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习惯自在调整与习惯的法律化

  

  可见,传统习惯资源不仅仅存于国家法律之外,以其自在调整方式匡正、协调社会主体交往中的纠葛,而且其具有独特的法律价值。从法律创制技术角度,习惯的法律化有“嵌入式”(即“习惯成文法”)和“认可式”(即传统所言的“习惯法”)。“嵌入式”实质上是制定法模式之一,它通过法典化道路或其他法律创制方式,使得习惯法律化;“认可式”则由国家机构认可社会生活中的习惯,形成为习惯法。


  

  “嵌入式”的优点是:国家法对习惯进行吸收,体现着法律的“规范、系统、清晰”的技术品质。“嵌入式”既可以融会传统优异的民间习惯规则,又可以使得法律规范的体系、结构和内容,层次清晰、条理规整、内容衔接,有利于避免“认可式”情形中可能出现的“习惯法与成文法不协调”等不利于法律一体遵循的缺陷;而且,“嵌入式”也符合现代社会的快节奏行动模式和规范化的体制要求。这也恰是某些学者所期望的法律效益。波斯纳也一直认为,由专门人员来制定和执行规范,具有巨大的优越性。{5}(第6-7页)“认可式”体现着法律“实用、可操作和亲民”的可贵特性。


  

  我国历史上,上述“嵌入式”、“认可式”两种习惯法律化之规则,与其他法律规则一道共同构筑起具有普遍约束力的,并得到国家强制力保障的行为规范体系。并且,统治者一般均能够依从法律化的习惯所蕴含的“情理”来表达法律治理的价值和内容,以此诠释法律治理的“合法性”基础。日本学者滋贺秀三先生注意到,中国传统国家法主要由刑法和行政法组成,且没有严格地区分公私法律范畴,但社会生活中的主体,事实上有“私法性的论理意识”和遵从自发生成的以习惯为代表的“天理”“人情”的观念。他认为,中国传统社会“尽管从私法的范畴来说不存在实定法的体系,那并不意味社会生活中人们没有意识到私法性的论理。”这种“自然地刻在人们的意识中并活生生地发挥着作用的具有法的性质的论理,我想称之为法意识,换言之也可称之为自然法。当然,这不是指客观性的在人类中普遍适用的自然法那种含义,而是对所谓的旧中国社会历史环境中生活的人们来说主观性的视为天地自然的理的那些东西,才是这种意义上的自然法。它们是那样的一种东西,由于植根于人性、所以一面含有浓厚的适用于全人类的要素、另一面又限于是历史的产物、因而带有中国式的特色并且这种特色保持着合理性和逻辑的一贯性的东西。”[7]传统君主从来不曾颠覆这些“逻辑一贯性”的“天理”“人情”,而是往往利用这种世代相传的古老习惯规则中所蕴含的“法意识”来调整社会生活,强化对社会的统治。


  

  作为经历了“法律化”程式的“习惯”,已转变为有国家强制力保障的“习惯法”,习惯法属于国家法律体系的当然组成部分,归属于单一的国家意志、利益和法律制度,这里并不存在“习惯法与国家法二重结构”。[8]



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