尽管习惯与法律有时存在着冲突和矛盾,但从整个社会秩序而言,“在国家权力正常行使的情况下,国家法律对习惯仍处于一种主导和支配的地位,国家有能力将民间自治及其规范纳入其统治秩序。因此,这种集权与自治的协调,乃是中国古代社会调整的重要特征之一,也是其得以长期延续的内在合理性所在。”[6]
传统的诉讼观念也使得习惯在民间社会中起着重要的作用,“无讼”、“息讼”思想也为习惯留下了自在的调整空间。专制的国家法律思想,多以使民“无讼”、“息讼”为其政治目标,尤其是对户婚、田土、钱债等民间纠纷,多反对争讼,视争诉为刁风恶习。社会习尚以“无讼”为精神追求,政府和审判机关以“无讼”作为法律实践的终极理想。一些西方学者还认为,“中国哲学的秉性,亦偏好以调和态度解决纠纷。从正面看,‘和’的观念在价值体系中名列前茅;从反面看,人们害怕冲突,因这对每个人都充满风险,并损害集体的力量。”{2}(第142页)习惯规则恰是在上述背景下得以拓展并且获得社会交往主体的青睐。
习惯确有一种历史的惰性,往往反映对现存秩序维持的保守心态,阻挠历史的创造力,但习惯自有其独特的社会价值。习惯自在调整模式中蕴涵了许多精神财富。习惯饱含着诸多有益于社会主体私权保护的优异规则,恰如达维德所言,习惯中生存着“公正的解决办法”。习惯调整模式的运作,可以更真确地反馈习惯所蕴涵的人文精神。通过民间组织对习惯的运用,表达习惯的强劲的协调、整合功能,实现法律与习惯的形式融洽。习惯自在调整模式能真实地反映法律与习惯所调整领域的分野、融合到融和的过程,反映社会和国家的动态走势和价值取向。
二、亲缘政治与习惯的法律化
没有经历过如英美“法官造法”历史的中国古代社会,为什么能够长期存在着经由具有立法权的君主和有司法权的官府所确认的习惯法规则和融入习惯的成文法体系?其实,这个问题并不难得出结论:中国古代社会能够出现制定法与习惯法并存现象,与中国古代社会特有的国家与社会结构具有紧密的关联。
中国古代与西方古代国家的形成发展有所不同,中国古代国家的出现并非由于生产工具的重大改进,而是与固有亲属组织的变化有关;这种国家并不把以地缘关系取代血缘关系作为条件,而是在很大程度上保留并且依赖血缘组织及其原则。中国古代“亲缘的政治化和政治的亲缘化,造成一种家国不分、公私不立的社会形态,其反映于法律,则是内外无别、法律与道德不分。这里,法律与社会形态确实具有一种紧密的内在关联,”国家与社会“二者原则的贯通以及两个领域间界限模糊不定”。{3}(第6页)“在传统的东方世界,国家与社会之间的分离运动产生了与西方世界迥然相异的历史后果,国家与社会之间不仅存在着彼此分别的情形,而且更表现为一种相互依赖、内在同一的状态。”这种特殊格局,深刻地影响着东方社会法律调整机制的基本面貌。在古代中国社会,以农村公社制度为基础的法律调整机制的一个突出特点,便是习惯在其中占有重要地位,“这些在日常社会生活交往过程中形成的风俗习惯持续一定时期以后,逐渐地固定化、规范化和制度化,日益取得法权的意义。”{4}(第179、180、182页)其中,经国家统治者认同的习惯则可能通过“嵌入”或“认可”而成为国家法的组成部分。