（二）宏观角度的归属定位——公法视野下的刑事契约
1．公法视野下的刑事契约
公法契约是指以发生公法上的效果为目的的契约。
有学者指出，刑事和解协议属性具有“两重性”：“刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的；同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容。”{6}笔者认为，这样界定刑事和解契约的属性，并未从表象出发深入挖掘其真正归属，有失准确性。
刑事和解过程是公权力处理的私权利化，属刑事犯罪民事侵权化的意识流，但从本质上说刑事和解仍属公法之列，刑事和解协议是处在公法视野下的契约。刑事和解协议的结果影响被告人的刑罚，这涉及到了传统契约不得约定的“人身关系”内容。但在辩诉交易制度下，辩方律师和公诉机关也是以“刑罚”作为协议约定内容的。刑事和解与辩诉交易协议中约定的内容具有同质性，因此，在“辩诉交易”的契约性质已经被学者们认同的情况下（有学者撰文指出：“辩诉交易实际上就是一宗契约或一纸合同，是控辩双方就案件的判决所达成的合同。”{7}），承认刑事和解协议的契约性质已不再是一种障碍。
事实上，刑事和解协议的“契约”性质也已经得到较为普遍的承认。有学者明确将“刑事和解”作为公法契约来讨论{5}（P140）。还有学者作了清晰定性：“刑事和解在实质上就是一宗契约，是当事双方就案件的解决所达成的契约，也称为刑事契约。而通过刑事契约，可将指向刑罚的罪刑关系的发生、变更或消灭等问题的讨论和解决真正归结到一种可谓之实现契约正义的法律活动上来。”[1]不少学者更是希望将辩诉交易和刑事和解二者改造融合成为“刑事契约一体化”的制度。
2．“非典型”的公法契约
公法契约通常是指普通民众个人与代表国家行使权力的机关订立的契约。行政契约是目前学界承认的典型的公法契约，德日等大陆法系国家也是以行政契约为对象来研究公法契约的。
在刑事领域中，最典型的公法契约是“辩诉交易”，作为契约一方的国家追诉机关对契约相对方的私人权利作出了让渡，通过控辩双方的直接协商来交换利益，将毫无折扣、不惜代价追求真实发现的刑事法律，演变成了一个双方互惠的交易。相较而言，刑事和解契约并不是典型的“公法契约”，表现在契约任何一方都不是国家公权力机关，但是一般要由国家公权力机关启动、主持这个程序，或者来确认结果，协议内容才能生效，因此属于不典型的公法契约。
3．与民事诉讼中“诉讼契约”的比较
（1）与民事诉讼契约的归属的相似性——均为公法契约
民事诉讼契约系指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意，亦称诉讼上的合意{8}（P329）。“诉讼契约”是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念，包括程序选择、不起诉、诉讼管辖、证据交换、撤诉、诉讼和解的契约等等。这是民事领域主体具有民事处分权的结果。
民事诉讼中的“诉讼契约”双方当事人中没有任何一方有公权力，却也已被普遍承认为“公法契约”一种，那么相似地，刑事和解契约也不应碍于主体都不具有公权力，而否定其公法契约的性质。如上文分析，公法关系是与公益相关的关系，虽然其范围与私法契约无法比拟，但公益并非排斥契约的理由。“只要契约不违反公益，法律关系可以成为契约的对象。”
（2）与民事诉讼契约的性质的差异性——合意的效果不同
从对诉讼结果的影响来看，刑事和解契约似乎与民事诉讼中的“诉讼契约”极为相似，但是应注意到的是，刑事领域被害人与加害人双方主体并不像民事领域那样，天然地具有处分权。第一，“民事诉讼法”本属于公法领域，但是它所依附的实体法民法是私法，民事诉讼主体间的自由合意只要不影响公共利益和程序安定，就应得到法律保护；而在刑事和解语境下，不仅所处的诉讼环境“刑事诉讼法”是公法，而且本身所依附的实体法“刑法”也是公法。如此强烈的公法基础要求刑事和解协议可约定的内容不像民事契约那样广泛。第二，民事诉讼中契约主要产生诉讼法上的效果。虽然也可能直接导致诉讼终了（例如双方和解），从实体上解决案件；但更多的是仅影响程序的约定，例如对管辖、出示证据、撤诉的合意。而刑事和解协议实质就是对实体权利的处分，不存在单纯指向程序而不指向结果的合意类型。
