其实,在特定案件中实现正义的理念早已成为许多冲突法学者一个老生常谈的话题。然而,大部分人不能把这种迫切的需求转化成为一种可操作的法律选择方法。切西尔(Cheshire)作为在该领域内非常杰出的一位现代英国权威,就把英国冲突法理论建立在“正义”原则基础之上。另一个杰出的权威Graveson,循此路径并提出“理性正义”是英国冲突法的主要基础。相同的正义概念已经被英国法官在维护他们对冲突案件判决方面反复使用。[6]因此,人们已经指出“正义”是英国国际私法中的一个基本原则。
在美国方面,卡弗斯1933年着名的论文经常被引用——不论是否是赞成还是批评——这是作为在法律选择过程中“在特定案件实现正义”理念的经典表述。在该论文中,卡弗斯反复强调他的确信,适用法律的法院,在判决国内的和冲突法上的争议时,都有义务在作出判决前考虑案件的所有切实相关的方面,即使争议本身缺乏任何重要的社会意义。[7]除非法院评估了有关私人诉讼主体正义方面的解决办法的一切可能影响,要不然,这样的司法责任就没有尽到,他主张只能就特定问题和个体当事人实现司法正义。
许多敌意的批评者把卡弗斯1933年的表述解释为直接提议特定正义,这没有给法律选择规则留下任何空间。Ehrenzweig是反对卡弗斯这样主张的典型,即认为卡弗斯完全抛弃了传统法律选择规则,在个案中,按照在当事人之间成就正义来作出法律选择。[9]他警告,这样一种不受控制的,没有指导的正义内容的体制,是会导致混乱和无政府状态。应该承认的是,卡弗斯这种任意和模糊的表述事实上一般理解为是引进了这样一种特定化的正义概念。卡弗斯本身也意识到这一点,并在他接下来的专着中,急切抛弃这样一种难以捉摸,有点随意的不切实际追求的正义观。相反,他提出在法律选择过程中对当事人公平的标准与“政策”因素应处于同等的位置。他力劝冲突案件的裁判者应寻求这样一种解决办法,即不但能给政府政策提供一种合理的调和,而且也能保护对私人主体的平等对待,以免让他们不公平地暴露在惊吓和欺骗之中。
相似的是,里斯(Willis Reese)也强调需要规定以政策为基础的规则,因为这样的规则要求在冲突的法律之间作出清晰的选择。[10]可能在支持以实体正义为基础的法律选择方法的人当中,最突出的是Robert Leflar。他认为法院应该在选择适用法方面使用五种影响选择的考量,[11]其中最为重要的是“更好法律规则”。[12]Leflar基于这样的原因来合理化他的结论,即选择更有利的法律在法院的实际操作中是固有存在的,并且律师也以这样一种方式来在案件中主张。据Leflar观察,法院经常事先就作出法律选择的决定和判决结论,然后依据支持法院结论的法律选择理论来解释这样的结果,[13]这就是对正义的诉求。
在不同冲突法学者的着作中,我们可以看到其不同程度地指出了政府政策和对个体诉讼主体公平的区分。因此,Lorenzen在1924年,[14]Harper在1947年,[15]和Nedelmann在1963年[16]分别倾向于按照政府利益和个体正义来分析法律选择问题。另外,其他学者如着名的Rheinstein[17]极力坚守冲突法中对当事人实现正义的观念:冲突法的主要政策和存在理由是给个人减轻由不同国家法律事实或潜在冲突所引起的问题。由于不可预想适用的法律,私人主体极可能会突然陷入不公平对待,其利益必然会受到损害。基于这样的考虑,如果建立在政府政策概念之上的法律选择体系不能保证涉及冲突法纠纷中的私人诉讼主体利益的平等调整,它就必须被抛弃。试图牺牲私人主体利益来提升国家的利益,这样的体系是可悲的。
站在问题的对立面,我们发现柯里认为当公共利益需要某种结果时,既得权利和合理期望都可以不管。完全由这种严格的实用主义“政策”思想所主宰,他拒绝在任何有意义的方式考虑法律选择过程中对私人主体的公平。合理划分立法管辖权是其政府利益惟一考虑的因素。柯里明确坚持国家政策和私人主体利益的分割,并优先强调前者。他明确承认法律选择过程应该成为一种共同实现政府政策的工具,只不过他经常用狭义的社会经济术语来表述。但是甚至这样,在柯里的着作中我们可以看到零散的,经常是隐晦的表述,要求法院作出的判决,不但应该是合理的而且应是公平的。法官不应该削弱当事人的权利,也不应该牺牲他们来换取某些政府政策的成就。在某方面,他准备承认对当事人正义考虑的次要剩余的作用。尤其在不能显现出任何可以确定的国家利益冲突的情况下,这就是一个决定性的司法标准了。在另一方面,令人惊奇的是,他实际上允许这样的确认:在国际私法领域,对诉讼当事人公平应该是主要考虑的内容。
尽管柯里不太情愿,但是这样一种对正义需求的认可,首先是建立在拒绝了严格的“政策——公平”的分割基础上的。这样的分割法意味着一种区别于私人利益估量的公共利益的估算。然而柯里在某些方面又把公共和私人利益分析的过程看作是一种统一紧密的整体,在他看来,与由外国法律来评断当事人行为公平性的相关考虑,确实构成了法院自己公共利益的内在部分,并且是整个利益分析过程必不可少的内容。
在私法领域内,大部分国内法律规则的目的是实现法律关系中当事人的利益或对当事人之间的争议实现正义,而不是保护或促进国家利益。有时我们强调当事人的共同利益,比如在订立合同或缔结婚约时,当事人共同希望交易或法律关系能产生法律后果;有时我们也强调当事人的实现正义,这体现在侵权领域中,实现对弱者一方当事人利益的保护。
在私法领域内,适用于争议中的不同国家国内法律规则的目的是在当事人之间实现正义,而不是实现国家的利益,这样,这些利益对于法律选择来说就不再相关。进而,法律选择规则背后的政策将会同私法领域的国内规则本身一样是实现当事人的正义,在侵权、合同领域内,国内法律规则的目的是对当事人实现正义,这不仅包括了非强制性规则,它的功能是填补当事人协议的漏洞;而且还包括了强制性规则(不管当事人的协议而直接适用),它们设计是为了保护弱者一方当事人的利益;还有就是与合同的成立相联系的规则。在婚姻家庭关系领域,也是在当事人之间实现正义而不是促进国家利益的规则,这些规则是当事人可以选择成立婚姻关系,当然可以基于生理缺陷或缺乏同意而选择撤销婚姻。