(三)确定有关人的关系的场所化(地域化)的法律
人都依附和归属于一定的地域(场所)而生存,确定人的身份和能力的场所,可以以一种物质的和外在的方式,即通过住所确定人的场所,或者以一种法律的和精神的方式,即通过国籍确定人的场所,但是,无论以哪一种方式确定人的场所,都应该看到,人的移动只具有某种偶然的性质。在这种属人法的观念中,法律的权威似乎是决定的因素,如果法国法规定离婚须具备这种或那种条件,而只要在日内瓦或布鲁塞尔申请就可以在不符合这些条件的情况下获准离婚,然后在法国取得效力,那么,法律规则自然就失去了意义。然而,如果一个法国人在比利时或瑞士根据比利时或瑞士法律获得一笔不动产,就不会存在这样的反对理由。
这种区别的产生显然是因为一个人的身份是其在一个集体中的法定地位;某种移动,至少是暂时的移动,并不改变人的身份,因此,人始终应该服从同一个法律。人的移动这一偶然现象不应该使得始终受某一法律支配的关系摆脱该法律,因为该法律的目的并没改变。
但在这里,住所地法和国籍国法的分歧又涉及到国际秩序的利益。住所地法对移民入境的国家是有利的,在这些国家,对移民永远适用其各自的本国法会有损于当地法律的同一性及其权威,并且会鼓励人们坚持其原籍国有的特殊主义。与此相应,向外移民的国家适用本国法,因为本国法有助于这些国家通过使其国外的移民继续受本国法的支配,培养这些人的民族感情。
但可靠的演绎推理不能排除任何其他考虑,对所要达到的目的考虑在所有范围内都可以弥补,甚至改正演绎推理的不足。对立法整体的尊重和实现各种解决办法的一致居首要地位,这表现出国家集合体的利益要求法院合理适用其自己的法律,以及外国的法律。另外,如果涉及到一般政治利益,还应该考虑到这种利益。但是,在考虑最有利于国家集体利益的法律秩序时,当事人的利益显得更为突出。最后,还要想到各种解决办法的国际协调,这种协调通过国际秩序的直接利益表现了当事人确定的利益。
概括而论,国际私法秩序的寻求要求合理划分各国的立法管辖权能的范围。这样,表现国际秩序的一些确定有效规则的确立就应在本着最有利于个人利益,满足一般利益的基础上使法院国自己的法律,以及外国的法律都得到合理适用。
二、国际私法对正义的探索
综观国际私法理论,其中压倒一切的“政策”、“主权”和“秩序”基调几乎掩盖了这样一个基本事实,这就是在每一个法律选择的案件中,我们所面对的只是两个或两个以上的当事人,他们的冲突主张需要公正裁判。传统冲突规则在地域主权的基础上,通过划分各国立法管辖权来实现国际民商事秩序的建构,这确实给国际民商事交往提供了交往所需的确定性、稳定性和结果的可预测性,但是,随着社会发展的同时也产生了更大的负面效应,即规则的僵化性、缺乏针对性、盲目性和简单性。这是因为:一方面,一般性的规则是在特定的情势下形成,随着时代发展的日益复杂化,它无法跟上时代的需要或要求,无法满足社会进步所提出的正当要求。另一方面冲突规则自身的特性——只划分各国的立法管辖权和指引适用法——也带来了如上盲目性的负面效应。这样,法律的秩序价值与实体正义的冲突便凸显出来。在此境况下,如果法律因其所具有的惰性或抵制力,而不能适应或应对变革中新出现的情况或问题,那么,一场社会危机或革命就可能会使法律制度发生一次实质性的改革,或促使人们对法律制度进行一次大检查,而这种改革或检查的目的就在于使这两大最重要的法律目标进行协调,至少也是使他们之间的距离缩小{1}(P324)。美国冲突法的革命正是在这种内在机理的作用下爆发了。至此,法律选择中正义的需求得以张扬。
正如约翰·迪金森所说的,“我们所需要的不只是一个具有确定的一般规则的制度,我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的,换言之,是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则,这个制度就会不可行;而且,由于它违反了根深蒂固的判断倾向性和标准,所以它会不断地被人们所违反,进而它也不可能提供确定性,而这种确定性则正是该制度存在的理由。”[5]确实,有序的连续性在某个特定情况下必须让位于正义的强制性要求。在这种情形下,习惯上的法律普遍性在一个具体情形中就要被牺牲,以满足实现特殊正义的需要。为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的,尽管秩序倾向于常规性和一成不变地恪守规则。
在国际私法领域内,对正义的诉求要求法律选择规则的确立不能只注重划分各国立法管辖权的范围,而更为重要的是应公正地解决法律冲突问题,亦即体现法律的正义性质。这要求法律选择规则不但是一种立法管辖权的选择方法,还应是结果选择方法,寻求公正、正义的结果是其惟一的目的。详细分析与具体案件具有联系的法域的法律内容,发现有关法律背后的政策和目的,据此确定有关法律的政策和目的是否同具体案件有利益关系,以及这种利益关系的密切程度,如发现某国法律的适用能使案件得到公正的解决,即可适用;反之,如发现其适用会违反自己的社会政策,则应根据法院地的法律来决定如何解决。也就是说,完全依据对当事人公正、正义的结果来确定法律选择。
这种观点以这样一个前提出发,即多国案件本质上和完全的国内案件没有什么不同。这样的观点比我们通常所认为的更古老。历史先例包括Byzantine学者们表现出对仁慈的结果的偏爱;意大利注释法学者体现其倾向于法院地良好法则而不要外国令人厌恶的法则;Magister Al Dricus也提倡善良法的适用。几个世纪以来,这种观点一直保留在法律选择思想的边缘之后,直到20世纪才获得新的、有说服力的倡导。特别在美国,这表现在卡弗斯、Robert A Leflar、Russell J weintranb、Friedrich K Jueger、Luther M McDougal的着作中,还有在德国,表现在Konrad Zweigort的着作中。