论我国涉外审判中“专家意见”制度的完善

王葆符

【摘要】通过不同途径提交的外国法专家意见在诉讼中的性质和地位不同，当事人主动提供的外国法专家意见属于专家证言，在诉讼中应当适用有关专家证言的规定。法院指定专家出具的有关外国法的意见类似司法鉴定结论，可以比照适用司法鉴定结论的有关规定。在法院指定的情形下，专家应当接受法院委托，提交书面的法律意见，并出庭接受询问，但该法律意见对法庭没有绝对的拘束力。外国法专家有获取报酬的权利，对故意或者过失造成的损失承担侵权责任。
【关键词】外国法查明；专家意见；司法鉴定人；国际私法
【全文】
　　

　　一、我国涉外审判中的专家意见制度及其缺陷

　　（一）我国涉外审判中的专家意见制度

　　外国法查明是指“一国法院在审理涉外民商事案件的时候，如果按照本国冲突规范需要适用某外国实体法，如何查明外国法关于这一特定问题的规定的问题。”[1]外国法查明的方法是指法官或者当事人采用何种方法或者途径来进行外国法的查明活动。最高人民法院1988年《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第193条（5）规定：“对于应当适用的外国法律……可由中外法律专家提供。”可见，我国立法已经将“中外法律专家提供”作为外国法查明方法的一种。

　　在实践中，也不乏法院采用这种方式查明外国法的先例，其一般的做法是，首先由法院委托外国律师行，或一方当事人自己委托外国律师行，就某一争议问题出具法律意见书；法院经审查认为没有损害我国公共利益或规避法律的，一般会采纳该法律意见作出判决。[2]另外，中国一些研究国际私法及外国法的学者的意见也在逐步被法院作为专家意见采纳。[3]这说明，通过中外法律专家查明外国法，是一种行之有效的查明方法，其实践价值应当肯定。

　　（二）有关专家法律意见之规定的不足

　　同时也应该看到，上述对于外国法专家意见的规定过于笼统，缺乏可操作性，在实践中会出现多方面的问题。

　　1．法律意见的地位和性质不确定。各国对于外国法的性质存在“事实说”和“法律说”的分歧，这直接影响到专家法律意见在诉讼中的地位。一般来说，外国法在英美法国家属于“事实”，需要当事人证明，证明外国法的证人和证明事实的证人身份相同，都会受到质证和交叉质证。而在大陆法系国家，外国法作为“法律”不能通过证人证明，所以法院习惯于指定专家（德国称之为司法鉴定人）提供外国法信息，专家提供的法律意见类似于司法鉴定结论，其证明效力高于一般的专家证言。我国法律没有明确外国法的性质，所以无法确定“提供外国法内容的专家”属于“专家证人”还是“司法鉴定人”，也无法决定对他们出具的法律意见应当适用何种规则。