有论述认为梁丽的行为既不构成盗窃罪也不构成其他犯罪，理由有三：盗窃的行为是秘密窃取，所谓秘密窃取就是采用自以为不为他人所知的方法将他人的财物据为己有，综合案情来看梁丽的行为不是秘密窃取；梁丽主观上不具有盗窃的故意；梁丽后来将纸箱拿回家里，并未改变行为的性质。[5]对于梁丽主观上不具有盗窃故意，我们是完全赞同的，行为人对财物占有的行为性质，已如本文前述勿须再予驳斥，下面重点探讨一下该论者所提的第一个理由，即盗窃的客观行为特征。认为盗窃罪的客观方面是秘密窃取，主观方面是自认为不使他人发觉的方法等，是以往的学界通说。[6]但是近来受到强有力的质疑，首先在事实上盗窃行为在客观上完全可能具有公开性，这一点已经在部分通说著作中得到修正；其次从故意内容与构成要件的客观要素之间的关系来看，构成要件具有主观规制机能，或者按照主客观相统一原则来说，行为人主观上必须明知客观方面的构成事实，通说要求主观上是自认为秘密窃取，但很多论述又认为窃取可以是公开的，这就产生了矛盾；再次，从对我国刑法学产生重大影响的德、日刑法学来看，他们并被认为盗窃必须限于秘密窃取；最后，将盗窃限定为秘密窃取是一种相当自然的文理解释，但刑法用语的真实含义应该随着社会生活不断变化，人们的先前理解也应该置于正义理念、相关条文和生活事实中进行检验和调整。[7]由此可见，以梁丽的行为不是秘密窃取为由否定盗窃行为是不能成立的。

　　三、刑法抽象事实错误理论：侵占罪的成立

　　行为人梁丽在侵占故意支配下，客观上实施了盗窃的实行行为，从而造成他人数额特别巨大的财产损失的结果，这在刑法理论上属于抽象事实错误。所谓抽象事实错误，也即不同构成要件间的事实错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，或者说行为人所认识的事实与所发生的事实横跨了不同的犯罪构成。分为对象错误和打击错误两种情况，本案属于抽象事实错误中的对象错误。对抽象事实错误的处理，刑法理论上存在抽象符合说和法定符合说的争论，目前国内刑法学界的最新主张，是根据法定符合说，在主客观相统一的范围内成立犯罪。即原则上排除故意的成立，对所认识的事实成立故意犯的未遂犯；就所发生的成立过失犯，作为想象竞合犯处理。但是，当按照这种通常的处理方法，明显会得出不合理的结论时，存在例外的补充原则。比如出于侵占故意引起盗窃结果的情况，侵占罪的未遂犯不处罚，而刑法中也没有过失盗窃犯，就会导致行为不构成犯罪，但该结论从罪刑均衡的角度看难以说是妥当的，也难以为民众法感情所接受。作为补充的处理原则就是，在所认识的事实和现实发生的事实在犯罪构成上具有实质重合，或者说同质的情况下，在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。[8]从侵占罪和盗窃罪的行为构成来看，二者在非法占有他人财物上具有同质性，盗窃行为超过侵占行为程度的部分可以暂时不予考虑；在罪过上，盗窃故意也包含了侵占故意。因此，行为人梁丽以侵占的故意，客观上实施了盗窃行为的场合，至少在侵占罪的构成要件内具有同质性，按照上述抽象事实错误的刑法处理原则，应当成立侵占罪。