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符号利益冲突的衡平规则

  

  二、权利冲突规则的真意


  

  一种可能的解释是,二审法院在细读这些材料之前,早已有了一个预先的判断:因被告“搭便车”在先,构成不正当竞争,侵犯了原告合法权益,应承担赔偿责任。判决书中的表述展现了这一思路:“不同类型的知识产权发生冲突,人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则,依法保护在先使用人享有继续使用的合法的民事权益”。也就是说,法院认为:第一,只要“搭便车”,就必须承担对其不利的一切后果;第二,在先权利优先保护。何谓“在先权利”?一般认为,当两项权利之对象存在牵连或重合,一项权利以另一项权利为前提时,在先存在的权利即为“在先权利”。[11]在先权利可以是法定权利,更可以是受民法基本原则确认的一般法益。有“在先”权利,必有“在后”权利,两者相互掣肘,就需要某种规则来化解矛盾。1997年的“武松打虎”案[12]引发了学者对此规则的探讨,[13]随后修改商标法时确认了此规则,即现行《商标法》第31条:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。而本案发生在商标法2001年修改之前,法官的裁判思路可能是受先前个案及学说的影响。有观点认为,当知识产权出现交叉重叠时,只能根据保护在先权利的原则进行处理。[14]而另一种观点则认为,从权益的产生原因、对抗效力及反不正当竞争法专利法的适用位次等方面考量,在先的一般法益不足以对抗在后的法定权利,后者有优先效力。[15]笔者认为,这两种观点都值得商榷。如果“在后权利”优先,也就无所谓对抗和冲突;同理,如果一味保护“在先权利”,就无所谓在后“权利”,而是在后“无权利”。“在先”权利仅就其产生时间而言,并非“优先”保护之意。细读《商标法》第31条会发现,法律并非要求“不得改变”,而只是“不得损害”在先权利而已。同样,本案法官援引的《反不正当竞争法》第5条第一款,也仅是要求“经营者不得采用不正当手段从事市场交易,损害竞争对手”。因此,创设所谓“在先权利”,只是要求任何权利(特别是法定权利)的行使,都“不得损害”在先存在的一般法益。这是统领民法法域的“帝王条款” ——诚实信用原则之要求,是将反不正当竞争之法理引入设权规则之中,以弥补设权规则先天预见性不足的缺陷。[16]同时,受竞争法保护的一般法益也不能借此扩张为法定权利,使法益享有者获得绝对权之利,却不受绝对权要件的限制。因此,在先权利规则实乃一弹性条款,何者优先保护,法官应视具体个案之情形,衡平处理。本案二审判决之错误就在于,虽然法官认识到作为经营者商业信誉载体的“老干妈”是法律应保护的权益,但缺乏民法体系化思维的后果造成其机械理解法律,忽视了“在后权利”人的正当诉求。值得一提的是,“在后权利”并非因其具有法定权利外衣(已注册为商标或已获专利权)而当然受保护,同样必须证明其利益来源的正当性(如经营者的投入成本、市场地位及消费者的认知度等)。正是这种客观事实的存在才使得“搭便车”的后发者为法律所包容,下面一个鲜活个案可能会给我们启示:



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