根据1992年两高公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》之规定，陈某的行为构成亲属相盗，处理时应当从轻、减轻或免除处罚，而法院实际的判决是可以减轻处罚，其实质的依据则是陈某与其姨母多年共同生活之事实以及陈某姨母多次要求对陈某从宽处理之请求，表现出既重客观亲属关系又重主观亲情联络之倾向，从技术角度虽为可取，但能否援引当时的立法与司法解释为依据尚可怀疑，此其一；其二，根据1997年刑法及其司法解释，陈某的行为同样构成亲属间盗窃且数额特别巨大，[2]如果该案发生在新刑法时代，司法又将如何处理？其假设情形如下，既然司法解释以突破罪刑法定为代价为亲属相盗补充了量刑情节仍不能视为法定量刑情节，司法解释中的应当减轻处罚之规定亦应转化成审判实务中酌定可以减轻处罚的理由，而根据新刑法第63条第2款之规定，酌定减轻情节需“根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。理论上认为亲属相盗并非属于所谓的“特殊情况”，{9}因此亲属相盗能否作为酌定量刑情节尚有怀疑，加之程序之烦琐、司法向来之惰性，试问案件在不为外界关注的情况下，又有哪些法院会积极主动启动减轻处罚程序、亲情联络又能在多大程度上得以保持而不被破坏、以往判例又在何种程度能够得以援引而成就法制的统一性？种种疑问虽难证实，但足够在一定程度上说明没有立法支撑的司法解释有时也难免尴尬，这一切的根源在于我国亲属相盗立法体系上的不协调、刑事立法与司法解释存在深层次的矛盾与冲突。

　　（二）似是而非的说理

　　案例二是王某盗窃案。王某与文某系母子关系，由于文某早恋被王某赶出家门，1999年7月至8月间，文某（此时文某尚未成年）趁母亲回娘家之机，伙同女友先后四次盗走家中贵重电器，该案经南昌市西湖区人民检察院以盗窃罪提起公诉，南昌市西湖区人民法院审理认为：文某尚未成年，是家庭财产的共有人，偷拿自己家中的物品变卖，不属非法占有，公诉机关指控文某犯盗窃罪不能成立，依照《中华人民共和国刑法》第13条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（四）项之规定，判决文某无罪。{10}

　　该判例与上一判例相似，其结果亦可以在有关司法解释中找到根据，但其判决依据颇值得怀疑。就民法而言，财产共有分为区别所有权的按份共有和不区分所有权的共同共有两种形式，{11}文某尚未成年，应为不区分所有权的家庭财产共同共有人，但正因其未成年，家庭财产应为其监护人占有并管理，若认为“偷拿自己家中的物品变卖，不属非法占有”，无异于承认盗窃罪的保护法益仅为财产所有权并不包括单纯占有关系，在理论上难以接受。就盗窃罪客体而言，刑法保护占有之事实由来已久，《左传·昭公七年》有载：“盗所隐器与盗同罪”，蔡枢衡先生认为，肯定隐藏盗赃这种盗罪，“不仅是为了保护所有权，而且是为了保护占有的事实”。{12}现代刑法学界，无论中外对于盗窃罪客体都存在较大争议，虽难以形成让人信服的通说观点，但通常都认为盗窃罪的保护法益主要是财产所有权，同时包括事实上之占有，而且占有重在事实上的支配，包括物理上的支配与社会观念上的支配，{1}这也得到我国学界较为一致的赞同并为多数司法判例所采纳。