违法行政指导的责任分配及其救济路径

郑毅

　　【作者按】2012年2月21日，在北京大学举办的《行政诉讼法》修改论证暨建议稿草案发布会上，《<行政诉讼法>修改建议稿》（北大版）第13条曾引起了与会专家的热烈讨论。该条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（五）不具有强制力的行政指导行为。”那么，行政指导行为究竟是否可诉？又何谓“不具有强制力”的行政指导行为？笔者认为，从现代法治精神的基本要义来说，行政指导行为的可诉性是不言自明的，于是论辩的核心实质上就指向了行政指导的类型化及其可诉性的分别讨论之上。本文就阐述了基于这样一种视角的观察与浅思。

　　任何行政法制度都可以粗略分为实体和程序两部分，具体到行政指导的救济制度之中，实体问题对应的就是责任分配，而程序问题对应的就是救济路径。因此，笔者谨从这两个方面对行政指导的救济制度作一管窥。

　　首先，行政指导的责任分配问题。由于在行政指导制度中，行政主体的导向性与相对人的自愿性并重，因此，当由于行政指导产生利益损害时，就不得不面临责任划分的问题——由相对人自行承担，还是由行政主体独立承担，抑或是由以上两者分担？笔者认为，鉴于实际情况的千差万别，对于这该问题的回答不能一言以蔽，而应当具体情况具体分析。也就是说，应当根据行政指导所造成的利益损害的种类不同，分为如下情形进行讨论。其一，由于错误的行政指导造成的损失。此时责任的承担，窃以为应当看行政主体在发布的行政指导是否具有“打包票”的成分。举例来说，倘若某县政府发布了鼓励本县农民种植某作物的指导意见，但收获后却由于市场行情变化造成种植户亏损。在这种情况下，倘若当初政法的指导意见只是单纯的对未来市场行情的预测，那么种植户在做出是否种植该作物的决定时就应有自己进行判断的义务，故后来的亏损也只能由自己承担；反过来，倘若政府在指导意见中做了类似“收获后必然盈利”的保证，则实际的损失应当由政府与种植户分担——政府过于绝对的保证构成了误导，这在一定程度上就弱化（仅仅是“弱化”，而非“免除”）了种植户自身的判断义务。其二，违法的行政指导。倘若相对人明知该行政指导是违法的仍然遵照履行而最后造成损失，那么该损失应当由行政主体和相对人分担——相对人明知行政指导违法，这种“明知”既不能免除其承担损失的责任，也不能丝毫减弱行政主体应当依法行政的义务，因此只能由两者分担；倘若相对人在接受指导的过程中并不知该指导存在违法因素，那么其损失应由行政主体承担。其三，由于行政主体违背信赖保护而造成相对人的损失。情形之一是，如果行政机关在特定相对人接受了行政指导之后改变了行政指导的内容，使得相对人基于变更前的行政指导内容而产生的期待利益部分或全部丧失，则行政机关应当承担赔偿责任——即使该变更行为有足够的公益理由，行政机关也不能免除给予遭受损失的相对人一定补偿的责任。情形之二是，如果行政机关在行政指导中明确表示接受行政指导将给予相对人某种奖励，但最后却未予兑现，则行政机关应当承担即时兑现承诺并予适当赔偿的责任。后一类责任的承担，既可以视为因行政不作为所导致的行政法责任，也可以视为因违背先前的约定而承担的违约责任。其四，由于行政指导的异化所造成的损失。这是指行政机关借“行政指导”之名，行“强制性行为”之实。这种情况下，由于争议行政行为已然背离了行政指导“非强制性”的本质属性，故不能再作为行政指导来对待。对于由此造成的损失，可按一般具体行政行为的责任方式进行归结。