(三)回应行政审判尴尬之处境
诚如学者陈端洪先生所言:“行政诉讼的实践证明中国人改变了关于权力的思维,对权力的最好控制办法是以权制权,司法权与行政权通过对峙而合作完成社会的整体目的。”[14]事实上,《行政诉讼法》的颁行本身就包含了立法者希冀通过有限的司法审查方式实现以司法权制约、抗衡行政权的美好憧憬。尽管这种封闭对抗型的行政诉讼制度也曾历经了短暂的辉煌,但“强行政、弱司法”的体制格局几乎注定了这种单兵突进式的制度变革会受到挫折。行政诉讼制度20年的曲折实践已经充分证明了封闭对抗型行政审判模式的不适。在司法权威受挫、社会矛盾加剧的今天,行政审判愈发陷入尴尬的处境之中:政府官员批评法官不能为大局服务,民众指责法官不能为其合法权益提供保障,法官自身也抱怨行政审判缺乏良好的外部司法环境。近几年来,为了正面回应来自社会各个方面的非议,最高人民法院相继颁发了一系列司法文件,频频使用“善于利用现行体制提供的各种资源”、“建立司法与行政良性互动机制”、“积极争取当地党委和政府的支持”、“建立健全民意沟通表达机制”等措辞,暗含着司法高层在现行体制的夹缝中谋求行政审判发展空间的良苦用心和对开放合作型司法的热切期望。鉴于行政案件的绝对数量远远低于民事和刑事案件,因而法官有充分的时间和精力提出各种行政诉讼司法建议。这些功能各异的行政诉讼司法建议,或为政府部门加强管理、堵塞漏洞献计献策,或为民众权益保障提供间接司法帮扶,或为行政案件协调解决穿针引线,或为未来可能出现的行政纠纷提供防范警示,从而使行政审判活动更加积极地贴近现实,真正回应民众的利益诉求。因此,在传统行政审判模式的变迁过程中,司法建议制度无疑将会获得更为广泛的运用。
三、行政诉讼司法建议的四种类型
正如《通知》所指出的那样,目前行政诉讼司法建议工作在各地法院开展的还不平衡。有些地方的法院非常重视司法建议在行政诉讼中的运用,每年提出的司法建议数量逐步递增,如江苏省三级法院在2003年至2007年间提出的行政诉讼司法建议的数量逐年递增,总数达到1 547件,成为江苏省法院“拓展-服务-优化”工作全面发展的推进器;[15]上海、浙江等省市的法院更加青睐综合性司法建议即通过行政审判“白皮书”的发布,总结上一年度本地区行政案件的特点和规律,分析行政机关败诉的原因,提出规范行政执法的意见和建议。[16]与此同时,有些地方的法院则对行政诉讼司法建议工作认识不到位,工作开展不积极,提出的司法建议数量极少。笔者认为,数量仅仅是衡量行政诉讼司法建议制度运作好坏的一个标准。在创新之风盛行的当下,更要防止从一个极端走向另一个极端,即由过去不重视行政诉讼司法建议到格外垂青行政诉讼司法建议,甚至出现以行政诉讼司法建议取代行政审判的现象。为此,就必须从法理上回答行政诉讼司法建议运用的限度问题,即司法建议在行政诉讼中的具体运作空间。由于我国历史上数千年封建专制统治的巨大影响,《行政诉讼法》的颁布实施与其说是社会内在的自发需求,倒不如说是政府外在强力推行的结果。按照制度经济学的理论,这属于典型的强制性制度变迁。[17]正是在这样的政治宣示和强力推动下,我国行政审判制度一开始就呈现出类似英美国家的以明晰是非曲直、司法对抗行政为导向的基本特质。这从具体行政行为合法性审查原则的确立、行政诉讼证明责任一边倒的分配、对调解结案的明确排斥、对被告改变被诉具体行政行为的模糊规定及行政判决种类的细致区分上即能看出。然而,20年来我国社会的急速转型已经显示出这种对抗式行政审判模式的严重不足,而包括最大限度地采取协调方式处理行政案件、实现行政机关负责人出庭应诉制度化、建立健全司法与行政良性互动的机制以及司法建议制度在内的各种行政审判新政的实施恰是司法系统对传统行政审判模式的适度调校。正如美国学者米尔伊安·R.达玛什卡所言:“……在到本土经验之外去寻找创新的启迪的过程中,承担着改革重任的各国法律家们总是很容易为一些他国的制度设计所吸引,因为这些制度可能体现着较为健全的原则或者表现出良好的意图。但是,匆忙将这些制度纳入到本国法律体系之中的做法可能很容易导致不尽如人意的结果。”[18]因此,在合作型行政审判模式的建构过程中,行政诉讼司法建议的运用不应该拘泥于现行法律文本明显僵化的规定。
随之而来的问题是,在行政诉讼中,司法建议究竟在哪些情况下才可以作出呢?按照民事诉讼法学者的理解,“从诉的提起开始(具体权利要求的设定),经过争议之点在法律意义上的形成(要件事实的确定)、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定,具体案件的处理可以被视为一个‘法的空间’形成过程。在这个过程中,程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标……”[19]所谓“获得具有既判力的决定”指的就是判决的作出。事实上,民事诉讼法学者所描绘的图景在行政诉讼领域同样存在。作为承载多重价值目标的行政诉讼制度,其理想归宿也是获得能体现司法权威的行政判决。因此,即便行政诉讼司法建议具有再强的灵活性,其重要性也无法同解决行政诉讼本体问题、体现行政审判权实际运作的行政判决相比。从这个意义上来说,作为一类行政法律文书的行政诉讼司法建议确实是一种配角。不过,配角的地位并不能掩盖行政诉讼司法建议的现实功效。从受理立案到判决结束直至最后执行,法院在行政诉讼的任何环节都可提出司法建议,并不受诉讼程序和法律时效的约束。就功能主义的立场而言大致有如下四种类型的行政诉讼司法建议。