其次,在未遂犯的认定及处罚上,澳门刑法更是展示了其极强的操作性与精确性。未遂犯可否处罚,要依据相应的既遂犯为标准。按照其规定,如果行为者实施的未遂行为即便达成既遂,也只能判处不满3年的徒刑或者更轻的处罚时,则该未遂行为不可罚。可简称为轻罪未遂犯不处罚原则;而外,澳门刑法还规定了方法不能犯和对象不能犯这两种场合,也是不处罚的。如使用枪支无子弹以及枪杀对象(人)不存在时,都是不处罚的。后者可归结为具体的绝对不能犯,也是不构罪的。
可见,在澳门刑法上,关于不能犯的法律态度是:无论是在观念上,还是在具体案件中,只要按照正常逻辑分析下去,在具体情境下不会真正发生侵害法益的后果,就不作为犯罪来处理;而对于那些事实上本来有可能发生侵害法益的后果而实际上没有发生的,并且一旦发生则必然属于重罪的,才必须以犯罪来对待。同时在处罚时,则还可以比照既遂犯适当减轻处罚。
三、犯罪中止形态
根据澳门刑法典规定,犯罪中止是指行为人已着手实行犯罪,但因自己的意思而放弃继续实行犯罪,或因自己的意思而防止犯罪既遂,或犯罪虽已既遂,但因自己的意思而防止该结果发生的行为或事实,这种犯罪中止视同着手未遂,不予处罚。[6](p536)可见,在澳门刑法中对于犯罪中止形态是明文规定不处罚的。也就是说,对于中止形态来说,极其具有法律意义的问题是关于中止的认定。一旦行为被确认为犯罪中止,则不以犯罪论处。和其他大陆法系国家的处理相似,除非行为已构成其他罪名的既遂形态。即:当行为人中止前的行为已经符合另一个罪的构成要件时,则成立另一个罪的既遂,而不成立预期实施的犯罪的中止犯。如意图杀人而制造枪支后又中止杀人的,则成立制造枪支罪的既遂形态;而外,如果中止行为本身已经符合某一罪的构成要件,则应以该罪的既遂定罪量刑,如意图杀人而中途自愿中止行为,虽死亡结果尚未出现但已致被害人重伤的,则应以故意伤害罪的既遂形态论。[7](p202)
除了对已经认定为中止形态的行为不处罚之外,同时,澳门刑法在对中止形态的认定条件上也支持了中止犯扩大化的一种趋势。1998年德国刑法典第24条第一项规定,“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的,不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的,只要行为人主动阻止该犯罪完成,应免除其刑罚。”与以往相比,这种立法的价值取向发生了深刻的变化,它是伴随着主观主义思潮日益成为主流这样一种刑法精神走向而出现的一种立法。这种立法明显重视了行为人的主观努力,相对淡化了这种努力所致客观后果对于行为人刑事责任的影响。[8]与此潮流相契合,澳门刑法典也明确规定,“防止犯罪既遂或者防止结果发生的事实虽与犯罪中止人的行为无关,但犯罪中止人曾尽力防止上述结果发生时,亦视为犯罪未遂,不予处罚。”此条的适例是行为人实施了中止行为,犯罪也未达既遂或者结果未发生,但二者间并无因果关系,即并不是因为行为人的中止行为才防止了既遂结果的发生,即使行为人不实施中止行为,犯罪也不会既遂或者结果也不会发生。例如行为人以杀人之故意实施部分杀人行为后自愿放弃了杀人意图和进一步行为,并及时将被害人送往医院救治,医生证实被害人只负轻微伤,即使不送来救治也无死亡危险。此时对行为的定性仍以中止未遂论,不予处罚,而不是成立障碍未遂而减轻处罚。正如有些学者所论述的那样,由于防止结果发生的真挚努力使行为人的责任减少,故当行为人为防止结果的发生作出了真挚的努力时,就应认定为中止,不要求中止行为与结果不发生之间具有因果关系。[9](p278)