（四）使用作品的结果对“合理性”判断具有决定性意义
在合理使用的判断因素中，“该使用对受保护作品的潜在市场及价值的影响”被认为“无疑在所有的判断标准中是最为重要的”，因为，“合理使用原则的适用只应该局限在那些不会对受保护作品的市场利益产生实质影响的复制行为里面”。[18]笔者认为，合理使用制度的设立，目的在于解决不经许可地免费使用他人作品的正当性问题，而该正当性判断是与使用行为的结果紧密相关的。使用行为的结果在以下方面可能对合理性判断产生决定性的影响：
首先，被使用者作品是否构成使用者作品的主要或实质性部分。“合理性”判断必须考虑被使用作品在使用者作品中是否占据核心或主要或实质性的地位，这种使用结果是否足以忽视使用者再创作的价值，或者说，被使用者的作品对于再创作作品的价值是否为决定性的。在一般情况下，只有当被使用作品的这种作用或价值是次要的、非实质性的时，才可能被认为是合理使用。
其次，使用者是否通过使用或再行使用行为而获得了本应由原作品著作权人获得的利益。按照微观经济学的“帕累托标准”，如果在后作品的创作及其使用使其所使用的前一作品的作者的“收益”难以得到补偿而引起“损害”，则不符合“合理性”；如果基于合理使用而创作的新作品并未取代原作品，对他人作品的利用既对自己有利，且对他人无损，因而符合“帕累托标准”而具“合理性”。[19]因此，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像等再创作的人，对其创作成果的使用收益是否属于可正常预见的本应由被使用作品的著作权人获得的，是一个不可忽视的判断因素。“使用如果是以与原作品不同的方式或是为了与原作品不同的目的，即是‘变异使用’”，“变异使用使创新作品不同于原创作品，因而是创造性的，属于合理使用”。[20]
最后，使用行为对被使用作品及其衍生作品市场及价值的影响。被使用作品的著作权人可以通过展示或说明而指出如果使用者的使用成果被广泛传播后，将会给他的作品的现实或潜在市场或价值带来不利的影响，来证实适用合理使用规定的不成立或不适当。关于潜在市场或价值的认定可以以该作品的常态市场为准。如果因使用者的使用而使著作权人丧失了授权他人为衍生作品的机会，则应当认为对作品的潜在市场有影响。这种影响对象包括作品本身以及著作权人行使著作权而可能衍生的作品或产品，其表现是足以构成现实损害或威胁的竞争关系。
【作者简介】
丁丽瑛，厦门大学法学院教授。
【注释】吴汉东：《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》，《外国法译评》1997年第3期。
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