（三）是否为商业性或营利性使用并非判断“合理性”的分水岭
毫无疑问，使用性质、目的、方式上的非商业性或非营利性，会加重说服法院适用合理使用处理案件的砝码，相反，“任何商业性地使用受到版权保护的材料都会被先入为主地视为是在不正当地剥削属于版权所有人专属的版权权利”。[16]但是，商业性或营利性使用真的是判断合理使用的一个分水岭吗？笔者认为，这并不是一个具有绝对性和决定意义的判断因素，而仅是一个可以考虑的因素。虽然按照美国著作权法的规定，判断对作品的使用是否属于合理使用时，应当考虑“该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的”，但美国众议院对此的解释是，该规定不应被解释为对有著作权之著作之教育性使用设下任何种类非营利之限制，它只是明白承认，在现行法律之下，行为的商业或非营利属性就合理使用虽非决定性的，但它可以并且应该在合理使用的认定时与其他因素一起列入评价。而在美国司法实务上，对此问题的看法和判决也非至始一致。在1983年的Consumers Union of the United States, Inc. v. General Signal Corp.一案中，美国联邦第二上诉法院判决，在商业广告中引用有利于自己产品评论的行为构成合理使用，即认为商业性质并非即不适用合理使用。随后，在Sony案中，美国最高法院却明白表示“任何对有著作权著作之商业性使用，皆被推定为对著作权所有人所拥有的独占特权做不正当的利用”，并且也可进一步推定这类使用对作品市场具有“未来损害的相当可能性”影响，明显的，商业性使用相较于非商业性使用而言，自然成立合理使用的机会更不大。然而，在Sony案判决十年后，1994年美国最高法院在Acuff- Rose Music, Inc. v. Campbell案中却改变见解，认为商业性使用并不当然就是应该受到非难，该判决指出“如果商业性质即具有否定为合理的推定效力，则此一推定将吞没几乎所有第107条前段中所举的例示使用，包括新闻报道、解说、评论、教学、学术或研究，因为这些活动在这个国家中普遍是为了营利”。据此，学者认为，使用作品的商业性质并非绝然是破坏合理使用认定的因素。[17]
在我国，对著作权立法的研究同样可以得出一样的结论，即使用作品的商业性质或营利性质仅是判断“合理性”的一个考虑因素，并非起决定作用的分水岭。主要理由是：首先，无论是2001年修订前或修订后的《著作权法》，在关于合理使用的规定中均未明确限定必须适用于非商业性使用，简单地将“合理的方式和范围”等同于“非商业性使用方式和范围”是不妥的，也缺乏法律依据。其次，事实上，《著作权法》第22条所列举的合理使用情形，其中部分情形完全可能是发生在商业性使用中的。如果认为合理使用必须是非商业性或非营利性的，则会产生逻辑矛盾。最后，反向理解法律规定和司法解释的本意，如果仅将“合理的方式和范围”限定于非商业性使用，那么对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品的使用和再使用，本可以适用“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”之非商业性个人使用情形主张合理使用，不必再做另行的特别规定。
