四、事后不可罚行为的认定

　　事后不可罚行为的认定，就是要在形式上符合相关犯罪构成要件的事后行为中，区分哪些行为属于事后不可罚行为，哪些行为不属于事后不可罚行为。

　　（一）成立事后不可罚行为的情形

　　如前文所论，事后行为是否可罚取决于该行为是否侵犯了新的法益或者加重了对同一法益的侵害。如果后行为没有侵犯新的法益也没有加重或扩大原法益侵害，就应作为事后不可罚行为处理。

　　例1：抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索后的侵占行为

　　被害人的财产法益已被剥夺，侵占行为没有侵犯新的法益，也不可能加重被害人的法益侵害，所以本案中的侵占行为就属于事后不可罚行为。

　　例2：抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索后的毁坏财物的行为

　　被害人的财产法益已被本罪行为所剥夺，毁坏财物的行为不可能加重对被害人的法益侵害，所以是事后不可罚行为。

　　例3：抢劫、盗窃、抢夺枪支后的持有行为

　　抢劫、盗窃、抢夺枪支罪侵犯的公共安全，持有枪支行为侵犯的是同一法益，但持有行为是抢劫、盗窃、抢夺的必然后果，或者说是抢劫、盗窃、抢夺行为的应有之义，因此，持有行为不仅没有侵犯新的法益，而且也没有加深法益侵害，所以应属于事后不可罚行为。类似的还有伪造货币后持有货币的行为、制造毒品后的持有行为等。

　　（二）不成立事后不可罚行为的情形

　　如果事后行为已经因为缺乏期待可能性的缘故而被排除在相关犯罪的构成要件之外，就不属于事后不可罚行为的范畴；如果事后行为侵犯了新的法益，或者虽然侵犯的是与本罪侵犯的法益相同的法益，但事后行为扩大或者加深了这种侵犯，就不应属于事后不可罚行为，而应属犯罪复数的实质竞合。

　　例1：抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索后的窝藏、转移、售卖行为

　　抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索后的窝藏、转移、售卖行为，原本就不符合赃物犯罪的构成要件，不论从形式上还是从实质上都不存在构成犯罪的问题，因此，不应作为事后不可罚行为讨论。类似的还有：对毒品犯罪等所得及其产生的收益实施洗钱行为；假冒注册商标后销售假冒注册商标的商品的行为；侵犯着作权后销售侵权复制品的行为。[8]

　　例2：伪造货币后的相关行为和购买货币后的相关行为，具体包括：伪造货币后出售、运输、使用的行为；购买假币后使用假币的行为；购买假币后出售的行为。

　　出售、运输、使用伪造的货币的行为，尽管与本罪的伪造货币行为侵犯的是同一法益即货币的公共信用，但出售、运输、使用伪造的货币行为无疑是对货币公共信用的再一次侵犯，对再次侵犯法益的行为如果不进行刑法评价，不符合一行为一罚和罪刑相适应原则的要求。购买假币后使用假币的行为也是如此。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的，以伪造货币罪或购买假币罪定罪，从重处罚。”这一规定正是看到了事后行为对法益的再次侵犯已超出了原法益侵犯的程度，因此才规定要从重处罚。从另一个角度看，上述两组情况中本罪行为与事后行为实质上存在类型化的牵连关系，因此应作为牵连犯对待，属于实质竞合的范畴。因为牵连犯属于处断一罪的范畴，所以按照伪造货币罪或者购买货币罪从重处罚的规定具有合理性。有学者主张，伪造假币后出售给知情的第三者的，没有侵犯新法益，故不另成立出售假币罪{4}。言外之意，如果出售给知情的第三者就是事后不可罚行为，如果出售给不知情的第三者，因为涉嫌诈骗第三者而侵犯了新法益，因而不属于事后不可罚行为。笔者对此不能苟同。事实上，出售给不知情的第三者固然侵犯了新法益而不属于事后不可罚行为，出售给知情的第三者虽然没有侵犯新法益，但是对本罪侵犯法益的再一次侵犯，加深了法益侵犯，因而也不属于事后不可罚行为。至于购买假币后出售的，因为出售、购买假币罪属于选择性罪名，因而购买后出售的认定为出售、购买假币罪，也不涉及事后不可罚行为的问题。[9]