可见,著作权的许可使用介于著作权使用和著作权转让之间,许可程度的大小决定了著作权许可的倾向性,许可的权利越大,则著作权许可越近似于著作权转让,反之则倾向于著作权使用{2}。
(二)著作权许可制度的特征
1.许可的主体。著作权许可使用的主体也就是著作权许可的双方当事人,一方必然是著作权人,另一方则是不特定的被许可人。前面已经说过,著作权的许可使用一般是不会导致著作权人变更的,至少在形式上不会,否则就是著作权转让而不是著作权许可了。由于著作财产权具有可分性,也就是著作权的同一权能可以处分多次,可以多人同时实施,所以对于同一著作权,被许可人可以是多个,而这多个被许可人也可以同时享有同一个著作权。
2.许可的客体。著作权许可使用的客体当然是著作权,但并不是所有的著作权都可以成为许可的客体,例如署名权这种具有人身属性的著作权就不能许可给他人,但是也并不意味着所有的具有人身属性的著作权都不得许可他人行使,例如修改权和保护作品完整权,经著作权人许可,被许可人也可以对作品进行修改,或进行截取,但是这种许可属不属于著作权许可制度还存在一定疑问,因为修改和截取是否属于对于作品的一种利用还存在一定的争议,笔者认为,经允许的修改和截取并不属于对作品的利用,因为修改和截取并不能直接取得某种物质上的利益,而只是对作品实施的某种变动行为,改变后的作品也是利用的对象,所以著作权许可的客体应当是著作权中的财产性权利,根据著作权法的规定,著作财产权主要是指复制、表演、播放、展览、发行、摄影、电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利,而根据刑法上的规定,未经著作权许可的是复制发行行为,所以刑法上许可的客体应该只包括复制发行两种财产权。
3.许可的方式。著作权许可必须达成著作权合同,著作权许可合同一般通过书面的方式来确认,书面的形式包括许可使用合同和许可证两种,其中许可证相当于是一份使用权证书。但是,如果双方口头上约定的著作权许可合同是否有效?双方没有签订许可合同但是通过双方的行为可否推定其已经达成了合同?也就是口头合同和默示合同能否成为著作权许可的形式?
我国著作权法第二十四条规定:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。”第二十五条规定:“转让本法第十条第一款第五项至第十一项规定的权利,应当订立书面合同。”可以看出,著作权许可和著作权转让不一样,著作权转让必须要订立书面合同,但著作权许可只是应当订立合同,所以不应当否定口头和默示的著作权许可合同的效力。当然,默示的著作权许可合同也应当符合合同法上的构成要求,即“一方已履行主要义务,对方已接受的”。