当然，这一判决的局限也是显而易见的。劳伦斯案判决两年后，2005年6月22日，美国联邦第七上诉法庭在涉及乱伦的马斯诉弗兰克[12]中认定，原告不能从联邦最高法院否定鸡奸法的判决中受益，因为该判决并未宣布成人有进行任何自愿性行为的基本权利。从中可以看出，可以说劳伦斯案为保护自由权利做了很多——它甚至令一些学者认为“该案暗示最高法院很可能认可同性婚姻的权利”{3}，也可以认为它实际上除了推翻了先例布沃斯案、宣告了对同性恋者的人格尊严的尊重之外，对自由权的内涵没有做任何实质上的说明。
回观我国，从某种意义上讲，关于这一极限自由的法律规范目前仍然缺失。因为没有如基督教、伊斯兰教等宗教对同性恋的强烈反感而形成的压制传统，公众对同性恋者的态度一直并非十分清晰，似是既非强烈谴责，也非开放接受，只要不影响生育与繁殖的延续，甚而可以当作无伤大雅的趣谈。这也使这类行为在历史上的大多数时间里没有进入立法者视野之内。我国清乾隆朝后及民国期间有惩罚同性性行为或猥亵的少量法律。建国后，刑法曾规定了被称为“大口袋罪”的罪名“流氓罪”，在这一规定之下，有些同性恋者被判处了刑罚。1997年刑法修订，基于罪刑法定的原则，删除了流氓罪罪名，同性恋又一次淡出了法律的视野。没有对之进行强烈谴责和迫害的历史，相应地也没有激烈的权益抗争，同性恋者的自由权利这一法律问题，因而尚未被我国主流法律文化认真加以考虑。
然而，近年来国内一些同性恋者开始通过某些方式表达权利诉求，部分社会学者以及法律界人士也奔走呼吁，要求立法者关注少数性群体、尤其是同性恋者权益问题，亦有学者已拟出同性婚姻的若干种模式，社会各界有识之士也逐渐开始认识到，我国与其他国家一样，必然也要面对诸如如何对待少数性群体的权利这类问题。
回到本文初始所提的问题上来：现代国家中，个体和少数者行为自由的规范边界应在何处？关于自由之基本内涵的把握是我国宪法尚未完成的近代课题之一，而当下关于“自由之后”的少数性群体的权利问题，却恰恰是个现代甚至后现代问题，这个涉及到基本权利的重大法律问题，必须要惊动宪法，这正是问题之所在。西方国家能够在20世纪60年代以后达致的所谓法律不该强制推行道德的共识，是在经过了长时间的理性对话之后才形成的。我们有理由相信，在我国，围绕着事实与规范所进行的理性对话，对于回答上述疑问也将起到推动作用。
【作者简介】
马平，浙江大学光华法学院博士研究生，西南林学院讲师，研究方向：宪法学、人权法学。
【注释】J·G·Lawrence and T·Garner v．Texas，539 U．S．558（2003）．
Bowers v．Hard wick，478 U．S．186（1986）．下文简称布案。
美国学者艾伯乐将有关人格的
宪法法律分为三部分，外在自由（outer freedom）、内在自由（inner freedom）以及与自我决定（self—determination）有关的部分，本文的讨论也可从这个角度来认识。
合宪推定是布兰代斯大法官在1931年提出的，但在1938年美利坚诉卡罗林案中，斯通大法官在第四脚注中宣称，如果立法在表面上即违反了
宪法，或当立法限制的是民主程序、或者针对的是“分散而孤立的少数时候”，就不能适用合宪推定。正是这个著名的脚注。在以后的岁月里从少数意见逐渐成为多数意见，为美国公民基本权利的扩大开辟了道路。
该阶段著名的案件如1965年的Griswold v．Connecticut案件、1977年的Whalen v．Roe案、1992年的Planned Parenthood v．Casey案等。
Griswold v．Connecticut 381 u．s．479（1965）．在该案判决中，联邦最高法院推翻了州使用其警察权来不仅禁止“个人”使用避孕工具的自由、还禁止售卖和分发它们的“经济”自由这样的立法，判决的理由是该立法违反了一个未列举权利（unenumerated rights）“隐私权”。
许多专家和报道都是从处理隐私权的角度来认识这两个案件的。See also Note：“Law and morality”，Justice，Spring2006．1—13．著名媒体CNN在判决当天午间的报道标题即为：“最高院推翻了德州鸡奸法：专家们认为判决在隐私权领域建立了新的法律基础”。见www．cnn．com/2003/law/06/26/scouts/sodomy，Tuesday，November18，2003，访问时间：2006年12月26日。
Dugeon v．United Kingdom，45 Eur．Ct．H．R．（1981）．
1954年，以议员沃尔芬登为首组成“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”，简称“沃尔芬登委员会”（Wolfenden Committee），研究同性恋和卖淫这两种行为是否应作为犯罪处罚。1957年该委员会向议会提交报告，建议废除制裁同性恋的
刑法，不把卖淫作为犯罪惩罚、但应立法禁止公开卖淫。参见张文显：“战后西方法哲学的发展和一般特征”，载《法学研究》，2002年第6期。该报告出台十年后，英国取消了对同性恋的刑事化（Sexual Offences Act 1967，§1）。
Baehr v．Lewin，852 P．2d 44（1993）．
Planned Parenthood v．Casey．505 U．S．833（1992）．
（Muth v．Frank）案Muth v．Frank，412 F．3d 808（7th Cir，2005）.
