根据刑事诉讼法的规定,人民法院对新证据进行审查后认为需要进入再审的标准是发现原生效裁判“确有错误”,对于“确有错误”这一审核标准在申请再审审查阶段如何把握,成为困扰法官的难题。目前看来,实践中存在“确定性”和“盖然性”两种不同的审查模式,“确定性”标准立足文义解释,要求对新证据进行审查后,认为确已达到足以推翻原裁判的程度才能进入再审;而“盖然性”标准则要求新证据只要达到推翻原裁判的可能性时即可进入再审,持该观点者认为,再审有无理由之审查程序和再审之审理程序作为再审程序前后衔接的两个阶段,各自都有存在的独立价值,性质、任务也是不相同的。原裁判是否“确有错误”这一实质性问题不是审查阶段要解决的问题,而是审判阶段所要解决的问题。如果在审查程序中便硬性要求申请人的申请理由就达到完全证明的话,那么整体来说不公开的审查程序就必将承担起审理程序的功能,“先定后审”将成为常态。而一旦这样的话,“在实际操作中,要么再审启动作为一个程序阶段失去独立意义,要么发动再审后,法院重新审理走过场”。{4}
(五)检察机关对新证据不出庭质证的现象较为普遍
《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第5条明确了刑事再审案件应当开庭审理的具体情形,第6条第5项规定,经两次通知检察机关不派员出庭的,可以不开庭审理。实践中,除检察机关抗诉案件外,法院依职权提起再审或依当事人申诉进入再审的案件在开庭过程中,检察机关作为公诉机关不配合出庭的问题非常突出,刑事再审案件书面审现象很普遍。产生这一现象的原因,一方面是由于检察机关认为法院经过审查启动再审程序一般都会改变原来的生效裁判,检察机关即使出庭也不能改变这一局面,出庭没有实际意义;另一方面则是缺乏对检察机关再审出庭的制度约束。由于检察机关不出庭举证、质证,法院在再审过程中唱独角戏,导致法院对刑事案件的再审审理很不严肃,尤其是以发现影响案件定罪、量刑的新证据为由提起再审的案件,检察机关不出庭,直接导致该证据无法交由控辩双方质证,这对规范再审程序带来很大困难。
二、以新证据作为再审事由应当考量的因素
(一)关于刑事再审新证据形成的时间
在研究刑事再审新证据形成时间是否存在限制问题时,应当注意与民事再审新证据相区别。2008年11月,最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第10条将民事再审新证据的类型确定为四种情形,即:原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原结论的证据;对于当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据。从上述规定不难看出,新的司法解释赋予了“发现意义上的证据”以民事再审新证据的效力,但“已经不再一般性的承认新出现的证据为再审中的新证据”,{5}即“存在意义上的证据”并非皆可作为新证据看待,而是规定只有原鉴定、勘验主体重新作出鉴定结论、勘验笔录并推翻原结论的才能作为新证据。鉴于刑事诉讼追求打击犯罪和保障人权这一双重价值的特殊性,在刑事再审案件中,新证据的范围和时间标准更为宽泛,在形式时间的把握上,只要新提出的证据具备崭新性的特征均可视为新证据,既包括原审中已经存在庭审结束后新发现的证据,也包括庭审结束后新出现、新形成的证据,如新的鉴定主体做出新的鉴定结论、改变后证人证言和被害人陈述等,只要能够证明犯罪事实,均应当赋予新证据的效力。