笔者认为，《侵权责任法》第32条第2款不符合侵权责任的基本原理，无论在伦理上还是在比较法上都缺乏正当依据，应该依民事责任能力的基本原理对该款予以修改。如前所述，民事责任能力在本质上是过错能力，因此被监护人是否承担一般侵权责任取决于其是否具备过错能力，而不是外在的财产能力。被监护人的财产能力充其量只能作为其承担公平责任的基础。从比较法上看，在规定民事责任能力的同时，很多国家的民法均规定了无责任能力人的补充性公平责任，即在受害人不能从负有监督义务的人如监护人那里获得损害赔偿的情况下，为公平起见，可以在不剥夺无侵权责任能力人的生计且不影响其履行法定扶养义务的前提下判令其承担赔偿义务，如《德国民法典》第829条、《奥地利民法典》第1312条、《俄罗斯联邦民法典》第1076条第３款、《意大利民法典》第2047条2款、《葡萄牙民法典》第489条、《希腊民法典》第918条。而且，《侵权责任法》第24条针对一般侵权行为规定了普适性的公平责任，其适用范围也应该包括被监护人承担公平责任。总之，《侵权责任法》第32条第2款规定是多余的。在立法论层面上，该款规定应当删除。在解释论层面上，应当对该款予以目的性限缩，将其解释为只有在受害人无法从监护人那里获得赔偿的情况下有财产的被监护人才承担赔偿责任，而且只承担公平责任。

　　（二）应该对民事责任能力予以更细致的划分

　　从《侵权责任法》第32条第1款的规定来看，无民事行为能力人、限制民事行为能力人都不具备民事责任能力，其致害行为由监护人负责，只有完全民事行为能力人才具备民事责任能力。民事责任能力的标准显然高于法律行为能力，也高于我国刑法规定的刑事责任能力年龄标准。与民事责任相比，刑事责任对行为人的不利影响更大。易言之，民事责任较轻，刑事责任较重。与此相应，民事责任能力的年龄标准本应低于刑事责任能力的年龄标准，但《侵权责任法》却反其道而行之。这种立法例在全世界恐怕都是独一无二的。造成这一结果的原因在于我国民法的立法者忽略了民事责任能力的伦理价值，没有充分意识到民事责任能力在本质上是过错能力。只有在理论上强调民事责任能力的本质是过错能力，才可能以年龄和识别能力为标准对被监护人的责任能力进行细分，因为一定的年龄和识别能力是过错的基础。至于监护人是否也应该对此承担责任，那是另一个问题，在此不再展开了。

　　从比较法上看，大陆法系国家或地区民法关于未成年人民事责任能力的判定存在四种规范模式。一是出生主义，以法国民法为代表。在当代法国民法中，任何人自其出生之后都具有侵权责任能力。[40]二是抽象标准主义，具有代表性的是《荷兰民法典》。《荷兰民法典》是以14岁这一抽象的年龄标准来衡量行为人是否具有侵权责任能力的。三是具体认定主义。责任能力的有无取决于识别能力之有无，而后者只能具体判断，没有事先确定的统一标准，如年龄。《日本民法典》第712条以及我国台湾地区所谓“民法”第187条第1款均采用该规范模式。四是抽象标准和具体认定相结合主义。《德国民法典》第828条规定的侵权责任能力兼采抽象的年龄标准和具体的识别能力标准。前者适用于7周岁以下的儿童以及交通事故中的10周岁以下的未成年人，其不具备责任能力；后者适用于其他未成年人，需要考察其在行为时是否具备对于认知责任所必需的理解力。

　　笔者认为，作为过错能力，民事责任能力是以致害人的心智能力作为基础的。因为过错归根结底是一种应受责难的心理状态，即致害人本应选择对他人无害的行为但却做了相反的选择。这种选择要求致害人具备识别、理解能力。既然如此，那么判定致害人是否具备民事责任能力就应该以其心智能力的状况为准。对此，最理想的做法是具体认定主义，即在个案中对致害人是否具备识别、理解其行为所需要的心智能力进行具体认定，据此判定其是否需要承担过错责任。不过，这种做法成本太高，而且具有很大的不确定性，容易导致法官滥用自由裁量权。在法官的专业水准和道德素养不够高的情况下，采用具体认定主义风险太大。比较现实的做法是对未成年人采用抽象标准和具体认定相结合主义，即规定一定年龄以下的未成年人不具备民事责任能力，对该年龄以上的未成年人则在个案中具体认定是否具备与致害行为相应的民事责任能力。这样可以兼顾法的安定性和个案的妥当性。对精神障碍者只能采用具体认定主义，在个案中确定其是否具有民事责任能力。