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法律传统论纲

  

  第一,根据法律传统形成和维系的不同地域为界限,法律传统可以区分为东方法律传统或者中国法律传统、西方法律传统;还可以区分为欧洲法律传统、亚洲法律传统、非洲法律传统和拉丁美洲法律传统。


  

  第二,根据法律传统所形成和维系的民族国家的不同,法律传统可分为中国法律传统、日本法律传统、英国法律传统、美国法律传统、法国法律传统、德国法律传统、意大利法律传统等。


  

  第三,根据法律传统是否具有以及具有什么样的宗教背景,法律传统可以分为宗教法律传统和世俗法律传统;对于宗教法律传统还可以进一步区分基督教法律传统、伊斯兰教法律传统、印度摩奴教法律传统等。


  

  第四,根据公认的纯粹历史序列的不同,法律传统大致可以区分为古代法律传统、中世纪法律传统、近代法律传统和现代法律传统等。


  

  第五,根据法律传统所属法系的不同,法律传统可以分为大陆法系法律传统、英美法系法律传统、中华法系法律传统等。


  

  第六,法律传统的其他分类。比如,根据法律的形式与性质的分类,相应地可以把法律传统区分为公法法律传统和私法法律传统;根据法律本身的内容的不同,可以把法律传统分为宪法法律传统、民法法律传统、刑法法律传统、诉讼法法律传统、行政法法律传统,等等。


  

  四、法律传统的演进


  

  传统一经形成,便具有非常强的稳定性,这种稳定性有时甚至被一些学者认为是传统本身所具有的保守性格。对此,叶启政教授{14}16-17、庞朴先生{12}46、希尔斯{2}32都有过分析和说明。同样,法律传统也当然地分有了传统的这一性格、具有这样的特点。法律传统一经形成,确实就基本上是在一个特定社会的数代人和数十代人的延续传承中保持着相对的稳定,也就无处不在无时不在地制约和影响着该社会全部社会成员的日常法律观念、法律思维和法律行为等等,这种制约和影响实际上是任何单个的社会成员仅凭其自身的任何主观的努力都没有办法真正加以摆脱和消除的。法律传统就犹如输入该社会的社会成员身体中的血液一样,早已经成为其身体或者说其本人的有机成分了。社会成员在日常生活中,凡是涉及到与法律及其生活和实践相关的任何问题,只要他要对这样的问题加以思考,法律传统就会像幽灵一般地从其头脑或者心底不知不觉地或者本能地冒出来,从而实际地控制着社会成员的所思所想和言行举止。


  

  然而,也与传统一样,法律传统也会在历史的延续过程中缓慢地发生变化,渐渐地消除一些不合时宜而为绝大多数社会成员不再接受的旧内容,一点一滴地补充进一些新成分。这个过程就是传统和法律传统的演进过程。传统和法律传统的演进也是其本身的一个特性,这种演进在理论逻辑上是完全成立的,在历史事实上也是真实存在的。对此,庞朴先生{12}46、希尔斯{2}60、古斯费尔德{15}324、叶启政教授{14}18等都做过分析。这样,我们甚至可以说,法律传统的形成过程本身大体上也就是法律传统的演进过程,这在法律发展的历史上毫无疑问乃是一个铁的事实。{16}9


  

  法律传统的演进作为一个历史事实当然是非常确定的。但其之所以能够演进以及如何演进,情况就非常的复杂,而下列方面乃是我们在思考这个问题时不能不特别加以关注的:


  

  第一,法律传统本身就是一定社会的许多代社会成员有关法律生活与法律实践的共同经验、智慧和知识的结晶,也就是形成定势的定型化的法律心态、法律意识、法律价值观、法律思维方式与法律行为模式。这说明,法律传统的存在根基当然是人们的真实法律生活与法律实践。因此,时代的变化与社会的发展,表明社会成员的生活背景的变化与发展,相应地其生活体验、生活感受与生活经验也就有所不同,这就必然导致法律传统适应时代和社会背景的变化而在某些内容方面做出相应变化。而这是法律传统演进的根本原因。{2}62



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