2.为了使有限的规范发挥尽可能大的作用,法律只能采取类型化的规范方式,而不可能针对一事一人制定个别化的规则。规范(none)源出于拉丁文的norma,它意指规则、标准或尺度。“在这一术语的惯常用法中,并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思”。{10}(P234)所以,规范类型通常只是概括了某类社会生活事实的共同特征或者典型特征,而不得不忽略事物的特殊情况。这样,规范与事实之间总是存在一定的距离,相对于规范类型来说,社会生活中发生的法律事件多多少少都具有某种非典型性。按照德国学者施特拉克的说法,法律所确立的“标准”并非可依三段论程序单纯含摄的、以概念形式表现的规则,它们毋宁是一些“可变动的”、由“典型的”行止中解得的,适用于待判个案时须一再重新具体化的标准。{12}(P340)司法活动的全部内容就是要将法律的标准具体化,努力弥合法律规范与社会生活事实之间的距离。
3.为了实现规范人类行为、调整社会生活的目的,法律必须具有某种确定的形式,以便人们可以了解法律的内容,并遵守之。在一定意义上说,人类法律制度的发达史其实就是法律不断被形式化的过程。法律高度的形式化虽然有利于确定性之塑造,却也使其无法避免这样的缺憾:法律规范不仅是有限的,而且是相对僵硬的。因此,当其面对社会生活的复杂状况时,就难免发生反应不灵的情形。当僵硬的法律规范适用于具体案件时,要获得一个最符合正义标准的结果,就必须对规范进行一定程度的软化。
4.由于人类理性能力的有限,再高明的立法者,也无法制定出可以包罗万象并完美无缺的法律。立法者不仅不可能预见到未来可能发生的一切情况,甚至也不可能对当下的社会生活做出完全准确和全面的观察和描述。因此,法律不仅具有片断性和不完整性,而且由于立法者常常误判生活,使得法律不可避免地存在这样那样的缺陷。要用不完满的法律解决社会纠纷,并获得相对完满的结果,就必须以人的因素来弥补法律的欠缺。而人的因素可以在多大程度上发挥作用,这正是法律的适应性理论所要解决的问题。
5.法律是用语言来表达的,而语言具有多义性、模糊性和词义的可变迁性,这也就是哈特所说的“语言的开放结构”。当人们借助于语言技术构筑法律规则时,语言的这些特点也就随之进入法律,成为法律不可避免的胎记。因此,对法律规则来说,“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用上的问题,将表现出不确定性,它们将具有人们称之为规则开放结构的特征”。{13}(P127)法律规则的开放结构使得法律本身的含义具有一定程度的不确定性,司法者在适用法律时,必须对法律语言的含义加以澄清、辨识和选择,必须运用法律解释技术确定法律在此时此刻应当具有的含义,以实现个案中法律适用的具体妥当性。
由于以上原因,作为人造之物的法律根本上无法以其稳定的结构和一致的运作方式满足不断展开着的社会生活的需要,在法律的一般性与社会生活的具体性之间永远存在着一道鸿沟,法律的确定性要求与个案结果的具体妥当性要求之间不可避免地会发生冲突。因此,在司法活动中,始终都会存在法律的适应性问题。也就是说,在运用既定规范处理纷繁复杂的社会生活事实时,司法者必须在法律的确定性与灵活性之间寻求合理的平衡。
(二)社会变动:法律之适应性问题发生的社会原因
如果我们所处的世界是一个凝固不变的世界,那么19世纪西方法学家们试图通过人类理性制定出完美无缺、包罗万象的永恒法典的梦想或许真的可以美梦成真。然而遗憾的是,法律所面对的是人类的社会生活,而人类的社会生活甚至连物理世界的那种相对意义上的静止也没有,这就决定了它们不可能具有适宜机械加工的性质。正因为如此,人们关于那种可以自动加工案件事实并输出可靠判决的法律机器的构想很快就遭到了破产,被抛入历史的尘埃之中。
法律是相对确定的,而社会生活却总是处在变化之中。可以说,我们所处的社会是一个变动社会,法律要“以不变应万变”,就必须不断地根据社会生活的需要对自身的规范结构加以调适。在高度分工的社会,社会的变化也在加速,社会变化潜移默化地改变着人们的规范意识,活法作为社会的潜在规范构造也在发生着变化,而这种变化必然对正式的制定法提出相应的变化期待和要求。要适应社会生活的需要,法律就必须根据社会变化的状况不断地做出调整。“如果制定法变更不能、变更迟缓或放任法与社会的偏离,其结果也一定是法(规范)与社会的偏离。而且,由于社会构成的多样化和流动化,决定了即使形成了实定法规范,其内容也未必会毫无差别地为社会中的人们所接受,实定法机构的动作在多大程度上具有实效性是一个问题”。{14}(P289)因此,在一个变动社会里,法律不可能以一种凝固的结构形式而永久地获得社会的认可,尤其是在社会分工更加精细和变化更加频繁的现代社会,法律与社会的互动已经是法律存在的一种基本状态了。一方面,经常性的社会变化积累到一定程度,必然提出变革法律的要求;另一方面,法律的变化又会对社会生活产生影响,形成新的生活秩序。