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德国公权理论评介

  

  关于现代行政的功能定位,阿斯曼认为,在社会国家背景下,个人对于行政的依赖性与感受性均在强化。但在满足人民基础性生活要求之后,社会国家的目标并不是要为人民提供最大化的福利和满足感,毋宁是重新寄希望于自由主义来调动个人的主观创造力以营造个人的自主生活。所以未来的发展方向应当是,一方面要限缩国家的给付任务,但另一方面要同时强化国家以利益调控为指向的政策措施的合理性。这就要求行政的组织构造、行为程序以及行为标准必须具有更高的正当性与可接受。在这样的思考之下,阿斯曼将现代行政的性质概括为“分配行政”。所谓分配行政,并不是与“秩序行政”与“给付行政”相并列的第三种行政类型,而是超越建立秩序与提供福利的二分法,针对整体性行政活动的特征的高度概括,分配行政观念强调行政必须将资源或负担在私人之间实施合理的配置。应当说,分配行政的思考模式并不具有鲜明的意识形态特征,它既不是为了实现个人权利的最大化,也不主张单纯的抑制或者促进行政作用的领域,而是强调必须将行政作用予以解构分析,以确保每一个利害关系人能够在行政过程中可以获得明确和清晰的法律定位。在此前提下,行政活动就不仅是对某个人课予负担或者授予利益,而是对私人间复杂利关系的调控之结果。如果说私法主要是为实现交换的正义,那么公法则重在实现分配的正义,但关于如何实现分配正义,但公法学对此一直缺乏清晰的阐释。在阿斯曼所提示的“分配行政”的观念之下,传统的国家与私人的关系,即可重新表述为“与行政有关的,并且处于行政统摄之下的私人间各种关系”。并且,这种私人间关系并不总是单一的利害对立,而是具有多种表现形态的利益关系结构,但利益的不一致是其典型特征,此时分配行政即表现为“利益调整的场所”。{11}(P248)


  

  阿斯曼正是基于上述的“实质法治国家”、“分配行政”以及“多边法律关系”的观念,提出了所谓的“新保护规范说”。阿斯曼认为,在分析公法权利问题时,应纳入“个人性”(dasIndividuelle)与“人格性”(dasPersonale)以及统合二者的“自己责任”的要素作为评价标准。这里所谓的“个人性”旨在强调应当对个别特殊利益予以尊重和考量;所谓“人格性”旨在防止私人利益被公共利益完全统合,或者为了国家目的而征召个人承担公共职能。{12}(P83)在今天,主流观点认为国家与社会是一种相互渗透和融合的关系,并确实已将各个人纳入国家体制当中,所以个人的地位和利益很容易被公共活动和公共利益所掩盖,但这并非否定行政法上存在私人权利的理由。实际上,恰恰是由于国家与社会的现实的交错重叠之发展趋势,才凸现了法律维持国家、社会与个人之间“距离”与“差异”的必要性。也只有如此,个人才得以对抗集团生活以及作为统一体的国家施加的多种多样的压力和强制,而所谓公权也正体现这样的功能和价值,虽然它不是唯一具有此种功能的机制。个人基于消极地位、积极地位、能动地位而享有自由并且自己担负起责任,正是基本法所描绘的“人像”(对于人的定位)。而公权的构成也必须促进和有助于实现这一基本法所勾画的蓝图。在上述宏观理念引导之下,阿斯曼进一步提出了新的公权理论———“新保护规范理论”。{8}(P135-136)


  

  阿斯曼新保护规范理论(第三人公权论)的核心观点主要体现在以下方面:


  

  (1)对保护规范说的肯定性评价。阿斯曼认为,保护规范说是用于分析法规中主观权利构成的解释规则或解释方法的总称。作为一种权利论证理论,保护规范说从来不是封闭和定型的,而是随时代不断发展和变动的。在将某一特别利益形塑为权利之际,宪法必须尊重和保障立法者的形成自由,当然,司法者也需要尊重立法者的形成自由与法律优先原则。所以,保护规范说的作用难以简单否定。{11}(P251)


  

  (2)规范保护目的解释准则。阿斯曼虽然强调应当尊重和服从“立法者的形成自由”,但在援用保护规范说作出权利判断的场合,阿斯曼并没有拘泥于“立法者意思”与“处分的根据法规”,而是采取了循序渐进的解释准则。首先,当法律明白表达了赋予(或者否定)个别权利时,原则上即应尊重立法者意志。其次,当从法律的文意出发无法确定立法者是否有意赋予个别权利时,则应放弃“历史解释”的方法,转而立足于当前法律秩序探究“客观化的规范目的”,总之,新保护规范说以探求客观的规范目的为重心。第三,关于规范保护目的的探求,不能仅从行政活动直接依据的法律规范着手,而必须综合考虑与该行政活动相关的整个规范体系与整体制度环境。因为这些制度环境可能有利于主观权利的认定,也可能妨碍权利的产生。{8}(P257)



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