二、现代公权理论
由于具有浓厚法实证主义色调的保护规范说已经无法适应现代人权与法治发展的双重要求，所以在20世纪后期，德国公法学界开始批判和重构传统的公权学说。这期间众多学者参与讨论并提出诸多具有启发性的见解和学说，这其中最具有代表性的学者有哈特穆特·鲍尔(H．Bauer)、施密特·阿斯曼(Schmidt－Aβmann)以及施密特·普罗伊斯(Schmidt－Preuβ)。{9}(P119)
(一)哈特穆特·鲍尔：行政法律关系的解构与公权的定位
传统行政法学将行政法律关系界定为行政与私人的双边关系，这一简要、统合性的观察方法，将行政法关系与民事法关系相互区隔，却无形中掩盖了行政法律关系的本质属性。具有启发意义的是，德国公法学者哈特穆特·鲍尔援用“私人间水平关系”与“行政·私人间垂直关系”的概念，还原了行政法律关系的本来面目，{10}(P121)也清晰展现了自由主义国家、分配行政与个人公权的牵连关系。鲍尔认为，在自由主义国家背景下，公法的功能并不是为超个人的国家利益服务，也不是划定个人权能与国家权能的界限，公法的核心目标是达成私人间利益的均衡，并就私人间利益冲突作出裁决以化解冲突。鲍尔认为，原本社会上无数的私人利益彼此常处于冲突状态，而公法将多数社会成员普遍的、共同的私益要求提升为公益，并将原本处于水平关系的无数私人利益冲突转化为行政与个人(公权力行为的相对人)之间的垂直关系。公法的这种处理模式，使纷争形态单纯化、利益调整方式简洁化，也缓和了社会的纷杂利益冲突和无序竞争状态，并为个人减轻了负担。至于公益的落实，则委托行政主体作为行政任务全权负责。由此可见，行政法律关系实质上是私人间民事法律关系的复合形态，而所谓公益也不过是集合化的私益。
通过对行政法律关系的解构分析，鲍尔进一步提出公法权利在两种情形下可以产生。首先，多样化的水平纷争被简化为个人与国家的垂直纷争之后，为避免垂直关系中的相对人(通常是被课予义务或负担之人)沦为国家随意支配的客体，则应当承认其享有一定之公权，以防御国家以公益之名对其过度侵害。至于那些因行政行为而获得利益的私人，因其私益已被公益吸收，故其不是垂直公法关系的主体，所以不享有公权，而只是具有反射利益而已。因此，行政法上一个重要的论断即普通公民对于国家(行政)不享有概括的、一般的法律执行请求权。其次，由于公法对原始的私人冲突进行垂直转化的功能有其局限性，亦即并不是所有水平关系中的私人利益均能完全转化为垂直关系中的公益，换言之，国家公权力的介入也解决不了所有的民间纷争。所以，对于那些公益无法吸收(或者说代理)的第三人利益，行政主体必须予以充分考量，承认其享有公权，并作出均衡化调整。鲍尔认为，如果从水平关系考察，行政法律关系中的相对人并不优越于第三人，二者的法律地位是完全平等的，行政不应有所偏袒。{11}(P248－249)
(二)施密特·阿斯曼：分配行政与新保护规范说
战后公权理论的发展图式，是在实质法治国家背景下对形式法治国家时期产生的传统理论进行批判和重建。德国公法学者沃尔夫(H．J．Wolff)认为，所谓实质法治国家，就是作为整体的国家公权力机关，必须充分考量并调和社会生活中多样的利益冲突，对于哪些客观价值较高的利益应当予以优先保护。{11}(P174，P242)在沃尔夫实质法治国的理念基础上，施密特·阿斯曼进一步指出，法和法学并不需要对生活世界完整重现，而是一种与生活世界保持距离的开放系统。由于社会生活的复杂多歧，法律的功能并不是对社会生活实施全面掌控，而是应当对关键问题或领域实施节制和调控。法律的这种“调控功能”旨在维系法律主体(包括个人与团体)之间的“距离”和“差异”。所谓“法治国家的距离”，是指个人相对于其他个人、团体乃至国家，能够保有“完全归属于自己的空间”。例如，作为宪法基本权的自由权、财产权即划定了个人与国家之间的标志性距离。当然，国家权力系统内部以及社会权力系统亦有保持分化的必要，如古典的三权分立原则亦是维护个人享有独立空间的重要前提条件。所谓“法治国家的差异”，是指国家必须认同和尊重每个人的“个性”，个性也是公民人性尊严的核心内涵。宪法本身也是保护公民个性的思想体系。宪法一方面具有“形成客观秩序”的功能，另一方面则具有“形成主观地位”功能。{11}(P243－244)
