经巴霍夫修正后的公权学说,极大放宽了公权成立的要件要求,原则上主要以法规是否至少兼有保护私人利益目的为判断标准,因此,所谓“公法权利”与“法律保护的利益”的涵义已经没有本质差别,所以传统公权理论又被称为“保护规范理论”或者“保护目的理论”。而巴霍夫的公权学说也成为通说,并深刻影响了战后德国公权理论的发展与司法审判实务。在此需要说明的是,若公法规范已经明白规定人民对于某事项有请求权,则可以直接认定私人的公权利,而无需借助“保护规范理论”进行判断。只有在法律规定不清晰的场合,才需要借助该理论分析个人公利的存在余地。
(三)传统公权理论的危机
战后的德国,法治国家思想与人权观念勃兴,伴随给付行政的发展与行政诉讼制度的完善,个人与国家关系的主观化趋势相当显著。在这一社会背景下,传统公权理论上的保护规范说作为个人公权的判断准则,将关注视角严格限定于个别的实证法规范,并采取封闭和严格的逻辑推理方法来论证个人权利,导致个人的自由和自治的空间被严重限缩,也难以有效应对复杂多样的社会利益冲突。20世纪60年代以后,学界普遍认为公权理论已存在危机,有学者提出权利判断应当彻底摆脱法律的束缚,并主张单纯以个人事实上的利益损害作为公权成立的判断标准。{7}(P131)实际上,传统公权理论的危机主要来自于保护规范说的内在缺陷,且公法学界以宪法自由权的扩张适用来补充保护规范说不足的做法,也使公权理论的正当性遭到更大质疑。保护规范说的缺陷可以简要归结为两方面:
其一,依据保护规范说,个人公权能否成立完全由立法者的意志决定,这显然是对立法者的过度依赖。{7}(P131)由于公益与私益的界限总是动态流转的,有时立法者也难以准确判断哪些利益需要特别保护。而且,个人公权只能委托立法者裁量的思维方式,也有违宪法及行政法院法对诉权的概括性规定,这实际上是在“权利概括主义”名义之下继续沿用传统的“权利列举主义”。{8}(P118)
其二,依据保护规范说,个人公权能否成立,以行政行为直接依据的法规(根据规范)作为唯一判断基准。这种判断模式完全无视其他相关法规、宪法基本权的价值,以及社会利益冲突的实际状况,完全忽视了“法律应当保护的利益”问题,这会导致法律的解释适用与社会现实需要之间形成明显断层。
为解决上述问题,德国公法学尝试以一般自由权的扩张来抵消保护规范说的不足。目前德国的理论和司法实务中已达成共识:作为侵害行政行为的相对人(行为领受人)[3]从基本法上的一般自由权条款[4]自然可以认定其具有公权。亦即除有特殊例外情形,可认为宪法上的一般自由权已经直接赋予相对人“请求除去违法施加负担的请求权”,并由此可以推定相对人具有行政诉讼的原告资格。[5]因此,在涉及侵害行政行为相对人的场合,已经不需要严格追究侵害行为根据规范的保护目的,因为作为上位法的宪法已经直接对相对人作出授权。总之,由于宪法自由权的扩张已经使保护规范说丧失了固有的领地。那么,保护规范说的应用领域就只有转向行政活动的第三人。但由于行政行为第三人范围极其广泛,如果因公权力行为而间接、附随或于结果上受到损害,就径行依据一般自由权认定第三人享有公权(法律执行请求权),那么行政机关恐难应付,甚至会导致行政诉讼形态由“主观诉讼”转向“客观诉讼”,结果造成“诉讼泛滥”。所以,一般自由权规定难以直接惠及第三人,而第三人在何种情况下享有公权,则是传统公权理论需要面对的一大问题,但保护规范说能否胜任,则存在相当疑问。