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德国公权理论评介

  

  耶利内克是德国公法权利理论的重要奠基人之一。他在1892年出版的《公法权利的体系》一书中,集中阐释了国民相对于国家的权利问题。耶利内克认为,国民的公法权利之所以成立,一是因为国家是一个具有法律人格的主体,二是国家受到自己制定法律的拘束,所以,在国家与国民之间能够形成法律关系。在综合了意思说与利益说的基础上,耶利内克将公法权利界定为法律保护的以特定利益为目的的人的意志力。耶利内克认为公法权利与私法权利的区别在于,私法权利受个人意思完全支配,而公法权利因受国家约束无法由个人完全支配。{2}(P33-34)


  

  耶利内克认为,个人利益之所以能成为个人公权,是因为顺应了公共利益的要求,个人公权乃是基于公共利益的要求而来,而国家则属于公益的代表人,所以个人利益只有在个人处于国家分支地位时才能成为个人公权。由此可见,耶利内克的公权理论仍没有摆脱格尔伯理论的影响。对于客观的法规基于公益目的,命令行政主体作为或不作为时,个人因该法规而获得的事实上的利益,因法律未赋予个人在裁判上主张自己利益的请求权,因此只是一种事实上的期待与机会,是法律所形成的反射利益,故与主观的公权有别。{4}(P128)


  

  耶利内克对公权理论的最大贡献就是其建构了“公民地位理论”。他认为,作为实现某种利益的意志力,私法权利主要体现为私法的请求权,私法的请求权来源于特定的法律状态或法律地位,与此相似,公法请求权也产生于特定的法律状态或地位。法律地位或状态既是公法请求权的基础,也是请求权本身所要服务和保障的目的所在。{5}(P106)


  

  耶里内克把公法中请求权的基础性状态称为法律关系,国家与个人不同的法律关系体现个人相对于国家不同的法律地位,具体而言,个人相对于国家具有四种法律地位:(1)被动地位;(2)消极地位;(3)积极地位;(4)主动地位。其中被动地位指涉个人对国家的义务范畴,并非个人公权,而其他三种地位则对应个人公权,亦即消极地位对应自由权,积极地位对应受益权,主动地位对应参政权。{5}(P110)


  

  需要注意的是,耶利内克的地位理论,实质上是指法律主体潜在的权利义务整体,并没有涉及“具体和确定的生活关系”,其理论架构依然是抽象的、应然的、理想型的权利理论,还并未延伸至行政法领域,也并未与行政审判制度直接衔接。但不能否认的是,耶利内克的权利思想具有超越时代的前瞻性,因为现今德国基本法上的基本权体系,即是通过耶利内克的地位理论改造形成的。


  

  与耶利内克处于同一时代的比勒,是第一个明确阐释公法权利成立要件的学者。比勒在1914年的教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判中的保护》中详细阐释了公法权利理论。在该文中他将公法权利界定为:人民基于法律行为或为保护个人利益而制定之强行法规,得援引该法规要求国家为某种行为或不为某种行为之法律上地位。结合这一经典定义,比勒提出判断公权是否成立的“公权三要件”,具体包括:(1)存在强行性法规(公法法规课予行政机关一定的作为、不作为或者容忍的强制性义务,而不能是裁量授权);(2)具有私益保护目的(公法法规的规范目的不只是为了维护公益,也寓有保障个人利益的规范意旨);(3)援用可能性(公法法规赋予个人得维护自己利益的法律上之力)。{6}(P86)


  

  比勒的公权理论首次提出了法规的私益保护要件,这体现了比勒对私人利益的关注,但比勒并未将个人权利作为独立于规范的存在,反而认为对权利的追求必须援引规范,亦即个人的公权完全依赖立法者意志,权利依附于法律。自比勒开始,公权逐渐成为连接行政活动的合法性审查与私人利益保护之间的“桥梁概念”。


  

  比勒的公权理论在德国基本法实施之后,虽历经学者与实务的修正,但并没有根本的变动。但在巴霍夫对比勒“公权三要件”提出若干修正见解之后,德国经典的公权理论才最终成熟和定型。巴霍夫提出的修正的公权理论主要如下:(1)关于强行法规要件,针对比勒认为赋予行政裁量权的法规不产生公权的观点,巴霍夫认为授予裁量权限并不意味行政机关可以恣意而为,至少该法规课予了行政机关必须进行合义务的裁量,此时个人对行政机关享有所谓“无瑕疵裁量行使请求权”,而且在个案中裁量余地还可能收缩至零。故公权的成立不再以存在强行法规为必要条件。(2)关于私益保护性,巴霍夫认为公法法规是否具有保护个人利益的目的,可以遵循“有疑义时推定有私益保护性”的解释原则进行判断,这就缓和了这一要件的严格性。(3)关于援用可能性要件,由于德国基本法19条4项规定:任何人的权利受到公权力侵害时均有诉请法院救济的权利。而且,行政诉讼制度对原告诉权的规定也放弃了战前的“列举条款”而改采“概括条款”,亦即凡主张权利受行政处分侵害,均有提起诉讼的权能。所以,由于宽泛的诉权已不再成为个人公权的限制性因素,故个人公权主要根据实体法规定进行判别,而不再需要此要件。{1}(P8-9)



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