(三)国内法与双边法律文件或合作安排的大量出现并成为推动国际法发展的源泉
1982年《公约》通过之后,各国纷纷通过国内立法落实《公约》确立的生物资源养护管理责任与义务,如1983年挪威《海洋渔业法》、1980年美国《渔业保护和管理法》(1983年、1996年多次修订)、1996年日本《关于在日本专属经济区内行使渔业等主权权利法》与1996年《海洋生物资源养护和管理法》等。其内容主要涉及专属经济区内生物资源可捕量、特殊鱼种的养护利用、海洋保护区建设、捕捞能力控制、捕捞方式限制等问题。国内海洋渔业法规的发展已成为各国养护管理200海里专属区内生物资源重要的法律武器。双边法律文件或合作安排,是“后公约时代”国际社会解决区域或跨区域渔业纠纷与资源养护管理冲突最普遍使用的法律手段,相关文件或安排在世界各地大量出现。各国之间陆续签订了大量以共同开发利用和养护管理海洋生物资源为目的的双边或区域性协议、安排。如中国先后与周边各国签订了《中日渔业协定》(1997年11月11日)、《中韩渔业协定》(2001年6月30日)和《中越北部湾渔业合作协定》(2000年12月25日)等,并建立专门渔业或资源管理委员会,负责协定的具体实施。这些文件的效力虽然从法律上讲仅限缔约方,但从国际法的角度来看,其内容或规则或成为正式国际协约的先导或补充,或是逐渐成为对国际社会产生影响的法律传统或国际习惯,为现代国际法的发展增加了新的活力和内容。
对今天这个全球化时代国际法与国内法的互动关系,有学者形象地称之为“国际法的国内化和国内法的国际化”。[10](P5)从最终的意义上来讲,国际法的所有内容无不发端于国内法,正是从这个意义上,国内法是国际法的最终渊源。
三、“合作执法”的国际法实施机制
传统国际法上,国际社会的结构特征决定了没有凌驾于国家主权之上的司法或执法机关保障国际法实施,只能有赖于国际法主体的自觉自愿或单独与集体的强制。正是从这一意义上,有人将国际法称之为“准法律”或“弱法”。上世纪90年代以来,面对日趋严峻的海洋渔业与资源形势,如何强化海洋生物资源养护管理,提高养护管理制度的执行和实施效能,已成为生物资源养护国际法面临的最为突出和迫切需要解决的国际法律问题。新的海洋生物资源养护管理国际协议,突破了传统国际法在实施机制上的缺失,确立了一种具有明显“合作执法”特点的国际实施机制。
主权原则是国际法的基本原则,公海上船旗国的专属管辖原则正是这一原则的体现。海洋的浩瀚广大、渔船作业的流动性和海洋生物资源的公共性等特点,都使传统的以船旗国专属管辖为主的船舶管辖机制在海洋生物资源的养护管理安排上日益显现出缺陷和无力。《种群协定》、《中白令海峡鳕资源养护与管理公约》和《中西太平洋高度洄游鱼养护和管理公约》等新的国际文件都建立了突破传统国际法实施机制的合作执法新机制。其中最具代表性的《种群协定》,建立了包括观察员制度、登临检查制度、证据收集保全制度、联合执法机制、通报制度、非缔约国和参与方渔船的监督与管理等为内容的新机制。从国际法的角度来看,这种具有“革命性”意义的合作执法机制具有如下几方面明显特点:首先,确立了在管辖或安排海域内,任一成员正式授权的渔业检查员的普遍管辖权。《种群协定》第21条承认调查国渔业检查员在管辖区域或安排海域内对悬挂另一缔约国旗帜渔船的登临检查权,而不论另一缔约国是否为该组织的成员或该安排的参与方,以确保该组织或安排的措施获得遵守。其次,赋予调查国以一定的强制执法权。《种群协定》第19条规定不论违法行为在何处发生,船只应当向“调查当局”提供船只位置、鱼获、渔具及涉嫌违法捕捞作业相关资料;如调查国依据本国法律确定船只严重违反协议,为确保该船不在公海从事违法捕鱼作业,可酌情扣押船只,直至船旗国对违法行为所认定的但尚未执行的所有制裁得到执行时为止。再次,突破了《维也纳条约法公约》“条约对第三方无损益”原则,确立了协议或安排对非缔约国或有关参与方渔船的强制管辖权。《种群协定》第17条明确了对不属于某个区域或分区域渔业管理组织成员,在性质上属于“第三方”的合作义务。“第三方”有义务不得授权悬挂其国旗的渔船从事协定目标种群的捕捞作业,非组织成员国或安排的参与方并应就从事捕鱼作业、捕捞有关种群的渔船的活动进行情报交换,并采取符合本协定和国际法的措施,制止这种船只从事破坏区域或分区域养护和管理措施效力的活动。复次,确立了港口国的强制管辖权。《种群协定》第23条规定在港口国授权情况下,港口国可以禁止破坏养护管理措施而捕捞的渔获上岸,并可登临检查自愿到港的渔船。最后,确立了在“必须时”可以使用武力的原则。根据《种群协定》区域性渔业组织成员国通过其授权的检查员,认为任何缔约国或非缔约国渔船具有违法行为,即可无条件地行使登临权,一旦发生对抗还可使用武力。尽管在《种群协定》讨论是否可使用武力问题时,有关国家提出了反对意见,但最终在协定中仍保留了“避免使用武力,但为确保检查员安全和在检查员执行任务时受到阻碍而必须使用时除外”的规定。[11](P53-55)