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冲突法性质、归属的法理学分析

  

  公法和私法的划分也是如此,正如台湾民法学者林诚二所说的那样,“公法、私法之区别,仅为学理上之探讨,不能对某法典强予分别为公法、私法,至多亦仅能谓某法典,例如民法原则上为私法。”[31]认为冲突法是公法的观点[32]是基于大部分的冲突规范是不容当事人选择适用的,是强行性的,这与民法或私法的理念不合,且冲突法只起到指定适用法律的作用,这一过程是程序性的,因而可归入程序法这一公法序列当中。要注意的是,所谓任意性规范和强行性规范一般都是对法律规则的划分,民法尤其是债法领域存在大量的任意性法律规则,但整个民法体系中还是有相当多的限制甚至排斥当事人意思自治的强行性法律规则,私法并不总是任意适用的。程序法是规定当事人程序上的权利和义务,而冲突法并不直接规定任何权利和义务,它的适用过程具有很强的程序性,但它本身不宜作为程序法来看待。而冲突规范的强行适用是因为它是法的技术性规范,这类规范一般是不允许当事人或法官选择适用与否的,但这并不是冲突法是公法的依据。因此,认为冲突法属于私法的观点是正确的。


  

  冲突法是国内法而不是国际法。冲突法的作用在于一国法院受理涉外民商事案件涉及数国法律的效力时,由法院地国的冲突规范确定应当适用哪国的法律,只有运用一国的冲突法进而指引某一国家的实体法才能对涉外民商事关系进行调整。冲突法在分类上只能依附于民法,调整涉外民商事关系的法律只能是国内民法,而指引适用该国内实体法的冲突法也只能是国内法。要注意的是,本文中的冲突法仅指涉外民商事领域内的冲突法,如果将国际条约中旨在确定本条约规定与本条约缔约方订立的其他条约之规定间关系的条款[33]也称为冲突法的话,笔者也不否认这种旨在解决国际法主体的权利义务冲突的条款是国际法。至于那些涉外民商事领域的统一冲突法国际公约中的以冲突法形式存在的条款,只有经过缔约国转化或纳入到国内法体系,产生相应的国内法的效力,才能够指引调整涉外民商事关系的准据法,即这类条款如若要适用以解决涉外民商事关系的法律冲突,必须要具有国内法的形式。


  

  四、冲突法性质、归属的澄清对国际私法研究的影响


  

  从法理学的法的一般分类入手,探讨冲突法与法的要素、法律部门和法律部类之间的关系,是为了加强对冲突法乃至国际私法的理论认识,以推动国际私法学的发展。以下仅就涉外民事关系的调整方法以及国际私法的范围两个问题说明冲突法在法律理论问题上的澄清会对国际私法学产生哪些影响。


  

  (一)有关涉外民事关系的调整方法


  

  在法的微观分类中,作为法的技术性规范的冲突规范不调整任何的社会关系,那么此前有关国际私法学利用冲突规范以间接调整方法调整涉外民事关系的观点不能成立。[34]其实,任何需要法律调整的社会关系都是由法律规则进行调整的,法律规则外的法的技术性规范仅辅助能调整社会关系的法律规则的适用,并不存在所谓“间接调整”一说。如果将冲突规范指引准据法适用的过程硬要说成是一种间接调整的方法,那这种方法也不是冲突法或国际私法独有的一种调整方法。如一个在1996年有猥亵妇女行为的男子于1998年被提起刑事诉讼,无论是79刑法还是97刑法都有制裁这种行为的法律规则,那么法官应适用新法还是旧法进行裁判呢?97刑法中的“从旧兼从轻”条款解决了两法适用的时间冲突问题。法官适用“从旧兼从轻”条款也是一个“择法”或“找法”的过程。事实上,法律冲突是普遍存在的,无论法官在审理国内案件还是涉外案件,利用法的技术性规范解决法律冲突以寻找应适用的法律规则都是依法裁判的必要步骤。



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