(二)冲突规范是法的技术性规范
冲突规范并非法律规则,同时冲突规范更不可能是法律原则和法律概念,难道冲突规范就不构成法的要素吗?作为法律组成部分的冲突规范不能归于法的要素之中只能说明现有的法的要素分类是不周延的。其实,法的“三要素说”不仅无法涵盖冲突规范,而且也不能将诸如规定法的适用范围[16]、生效时间以及新法与旧法、上位法和下位法、一般法与特殊法关系等其他法律规范涵盖在内。
目前,法理学和国际私法学的一些学者已经注意到这一问题,并提出了新的法的要素分类学说。如有法理学者认为法的要素包括法律原则、法律规则、概念和技术性事项,这里的技术性事项包括法的生效时间、溯及力、法律解释权,宪法中有关国旗、国徽、首都等法律规范[17];有法理学者认为法由法律概念、法律原则、法律技术性规定和法律规范组成[18]。此外,还有国际私法学者主张建立一个包含法律适用范围规范、法律选择规范、冲突规范、法律定义规范在内的法律适用规范体系,从而与实体法规范、程序法规范并列,作为法律规范新的分类。[19]
上述几位学者的表述不尽一致,但都认为在法的要素中除了法律原则、法律规则和概念之外,还有一些其他的法律规范。法理学者所说的技术性事项或技术性规定并不同于我们平时所说的立法技术,比如说体现了很强立法技术的准用性法律规则就不是技术性事项或技术性规定。[20]在此,为了防止将技术性事项或技术性规定与体现立法技术的准用性法律规则相混淆,不妨将这类技术性事项称为法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系,即本身并不规定权利和义务,但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。依照这种分类,法的要素可以分为法律规则、法律原则、法的概念以及包括冲突规范在内的法的技术性规范。此外,由于法律原则最初也是一种法律规则,因其稳定性、指导性而逐步发展成为一种单独法的要素,当然可以将法律原则视为一种特殊的法律规则。至于以解释法律规则中的用语为主要目的而存在的法的概念也可以纳入到广义的法的技术性规范中去。因此,法的要素分类也可采取两分法:法律规则和法律规则以外的其他法律规范,即法的技术性规范。这种两分法是法的要素最原始的分类。
(三)现有的国际私法理论对冲突规范属于法的何种要素并不明确
论证冲突规范是法的技术性规范而非法律规则是有助于澄清国际私法教科书中关于冲突规范与法律规则关系上的模糊论断。但在澄清这一关系之前,必须厘定法律规范和法律规则之间的关系。
法理学中有关法律规则和法律规范关系的学说表述不一。有学者认为法律规范等同于法律规则,即法律规范是由国家制定或认可的,具有普遍约束力的行为规则[21];有学者认为法律规范是法律规则的上位概念,即法律规则是法律规范的一部分。[22]实际上,在法学论著和日常用语中,人们往往将法律规范作为法律规则、原则和概念的概称,但在法律要素分析中,必须将这些法的各要素区别开来。[23]如果认为所有的法的要素都可以称之为法律规范的话,那么规定主体权利和义务的法律规则只是法律规范的重要组成部分而非全部。
是什么导致了这种用语的混乱呢?由于法律规则在法律体系中如此重要,以至于人们往往将法律规则视作法的唯一要素,而忽略法的其他组成要素,同时,由于“规则”和“规范”是同义词,出现了与法律规则同一意义的法律规范是法的唯一表现形式的论断。这突出表现在法的定义问题上,如法理学界普遍将法定义为“反映统治阶级意志,由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范的总称”。由于在法的诸要素中只有法律规则才是行为规范,该定义只是法律规则的定义,并未涵盖法的其他要素。为了防止行文中发生法律规则和法律规范混淆,下文将统一采用法律规范是法的要素的通称,而法律规则是法律规范的一种。