在对于最高法院应该如何解释宪法的问题上,对立的双发都利用民主来为自身辩护,但是其运用的民主概念的内涵却不同或者是截然对立。
1.形式性民主或者实质性民主
形式性的民主也被称为程序性的民主或者最低纲领的民主,它将民主理解为一种方法、一种程序、一种手段或者说一种机制,其要求也限于自由、公正的选举和普遍的投票权,强调程序性的正义,而不关心甚至排斥实体性的价值。{22}(P105-157)而实质性民主也被称为最高纲领性的民主,这种类型强调民主的实质价值,认为只有政治上的平等或者社会、经济的平等才能有真正的民主,也就是认为民主本身并非只是具有程序意义,还要包含人类承认的价值追求。当代研究民主的著名学者罗伯特·达尔也承认程序民主存在的局限性。第一种批评的观点认为“为了防止集体决策带来的不利后果,民主程序在某些方面应该受到限制、约束或者替换”。第二种批评的观点认为“利益冲突和现代社会中存在的公民美德的区域性匮乏使得民主程序主要满足了特殊利益,而无法实现共同善”。{22}(P222)
能动主义者采取的就是在实质民主基础上反对程序民主的理由,最为有力的判例就是“重新分配选区案”,沃伦法院认为如果是仅仅的局限于形式上的民主,这里是不存在什么问题,因为人民没有要求改变选区名额的重新分配,问题在于不是人民不愿意,而是形式上的民主不能满足这个要求。[8]这种格局使得很多人无法通过民主的渠道表达自己的声音,无数人的选举权被实质上剥夺,因此沃伦法院在“贝克诉卡尔案”(Baker v. Carr)与“雷纳得诉希姆思案”(Reyn-olds v. Simes)中阐述第十四修正案的平等保护条款,要使得民主不仅仅具有形式上的目的,而且要包含实质性的价值。
在原旨主义者的眼里这种做法是应该禁止的,这是在违背民主,因为这些问题只能留给民主程序进行自我纠正,因为民众的自我管理是民主的内涵所在,通过一定的政治性代表机关来实现管理政府和自身的要求,而最高法院并非是适当的机关。能动主义的解释方式坚持的这种实质性民主并非公民选择的结果,而只是法官的价值偏见,因为法官并非是由公民选举产生。所以这种强调结果导向的能动主义解释方式会将法院拉进“政治漩涡”,损害其权威和独立性,而原旨主义解释方式恰恰是在尊重民主的前提下,将更多的选择给予民众自身去决定,相信民主的程序能够解决选择问题。
所以从这个意义上来讲,能动主义坚持的是一种实质性民主,其促进的民主也更多的包含某种价值。而原旨主义更多的是强调一种程序意义上的民主,主张更多的尊重立法者的意愿,司法机关的判决并不能代替人民的意愿。
2.过去式民主或者当下式民主
原旨主义者主张坚持宪法的原旨就是认为如此做才能保证宪法解释的“民主性特征”,他们的理由就是他们实施的并不是自己的意志,而是包含在宪法当中的人民的意志,但是在能动主义者看来,当下人民的需要和意愿才是法官应该执行和实施的,所以就会产生究竟是坚持前代人的民主还是后代人的民主,不同的宪法解释方式采取了不同的民主理据。
过去式民主和当下式民主之间的冲突问题,在布伦南大法官看来,我们究竟被过去的死者统治还是被当前活的现实统治。{7}在斯科特案件中,坦尼大法官坚持了宪法的原旨,也就是前代的民主,而在布朗案中,沃伦大法官顺应了当前的民主要求。那么原旨主义的解释和能动主义的解释各自坚持的理由又是什么?
严格坚持原旨主义的法官认为上一代所制定的法律对后世也是有约束力,因为不受任何限制的现世民主是具有自毁特性的,今天的公民是可能缺乏远见的,极少有自制力,很是散漫,总是难以抵御为获得短期的快乐和利益和牺牲永久性的原则。上一代多数民主形成的宪法可以很好的预防这种不测的出现。依据原旨主义的逻辑,当初具有创制权的民主多数制定的宪法也是需要遵守,就是要改变也是要通过人民自己的行为,而不是法官,宪法提供的系列制度应该被司法机构坚持。所以原旨主义者认为建国者一代基于民主创立的宪法是民主成果的集中体现,它不仅可以促进后代的民主,也能够稳定民主。“因为它相对难以改变,因而能够使当代人免受烦累,就是说,能够解放当代人。因而宪法不能被看作一种压制性的力量,不能被看作使过去要奴役未来的专断企图。由于先定约束不是奴役而是解放了当代人,所以是正当的。”{9}(P242)而且我们无法严格的确定某一代人在某一天集体的死亡,后一代人同时出生,每代人之间出生死亡的时间差始终存在,大家必须共同生活。我们只能在这种可能没有结论的纠缠中一代接一代的生活着。